Sentencia SOCIAL Nº 818/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3691/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3691/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 4 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 818/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Celia Ciurana Muñoz, en nombre y representación
de don Bernardino , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social
número 7 de Sevilla en sus autos n.º 629/2015, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la
Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Bernardino presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las mutuas MAZ y ASEPEYO, se celebró el juicio y el 30 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: ' -I- El actor, Bernardino , sufrió accidente de trabajo asegurado por la Mutua Asepeyo el 21 de junio de 1991, produciéndose fractura abierta conminuta del tercio distal del cúbito y radio del antebrazo izquierdo, por el cual fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

-II- Tras una recaída, asegurada por la Mutua Maz, fue declarado en expediente de revisión en situación de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo, con responsabilidad al 42,36% de Asepeyo y al 57,64% de Maz, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de julio de 2009, en virtud de un cuadro clínico de artrosis de muñeca izquierda por fractura conminuta del tercio distal del cúbito y radio izquierdos intervenida en 1991, rotura del tendón extensor largo del primer dedo de la mano izquierda intervenida en 2005, rotura del fibrocartílago triangular de la muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano de la muñeca derecha e hiperuricemia. Ello le producía dolor en la muñeca izquierda y en el tercio distal del antebrazo y acorchamiento en mano derecha, teniendo limitada de forma global la movilidad de la muñeca izquierda a rangos medios-iniciales y estando incapacitado para moderadas sobrecargas de la muñeca izquierda.

-III- Solicitada revisión de grado, fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2015.

-IV- El actor presenta actualmente un cuadro clínico de cardiopatía isquémica con episodio de fibrilación ventricular e infarto agudo de miocardio por síndrome coronario agudo con oclusión completa proximal de la arteria circunfleja, habiéndosele practicado revascularización (desobstrucción mecánica e implantación de stent) con resultado óptimo y sin repercusión funcional, estando clasificado en grado 1 (deficiencia leve), lo cual le impide los requerimientos o cargas físicas extenuantes o competitivas.

Sufrió accidente cerebrovascular isquémico como consecuencia de una encefalopatía anóxica derivada de la parada cardiorespiratoria antes mencionada, produciéndose un síndrome sensitivo en hemicuerpo izquierdo residual (monoparesia leve de miembro superior izquierdo y sensación de parestesias en pie izquierdo y en hemicara izquierda con leve desviación de la comisura bucal a la derecha) y un deterioro cognitivo residual leve, siendo independiente para las actividades instrumentales de la vida diaria y estando limitado para actividades de alto rendimiento intelectual.

En la muñeca izquierda presenta artrosis postraumática radiocarpiana grado III/IV intervenida para artrodesis funcional, con limitación de la movilidad de la muñeca izquierda pero con cierre de puño completo y oposición sin dificultad. En la muñeca y mano derecha presenta secuela de fractura desplazada de extremo distal del radio derecho de origen traumático en septiembre de 2015, lo cual le produce limitación de la movilidad de la muñeca derecha a 30° de la flexión dorsal, 50° en la flexión palmar, 15° en la inclinación radial y 30° en la inclinación cubital, con adecuada pronosupinación, cierre del puño completo y oposición sin dificultad.

También presenta limitación de los últimos grados de la extensión del primer dedo de la mano derecha por rotura del tendón extensor. Ello le impide las actividades que precisen un requerimiento de una o ambas manos en sobreesfuerzos y con movimientos repetitivos, manejo de cargas moderadas o para asir o sostener objetos de poco peso de forma mantenida.

En la rodilla izquierda presenta patología osteoarticular consistente en condropatía difusa en ambos compartimentos femoro-tibiales y femoro-patelar y rotura del ligamento cruzado anterior tratado mediante ligamentoplastia, presentando balance articular completo, sin limitaciones funcionales de interés y sin necesidad de apoyo para la deambulación.

-V- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por las demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de enfermedad común (EC), por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 24 de julio de 2009 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo (AT) con distribución de responsabilidad entre las mutuas codemandadas, se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 de la vigente Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura jurídica, al que está preordenado, por la vía del artículo 193.c) de la misma ley procesal.

Por lo que hace a la revisión fáctica, se solicita en primer lugar modificar el contenido del hecho probado tercero, para incorporar, por considerarlo incompleto, que en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22.01.2015 no se recoge ninguna de las patologías sufridas con posterioridad al 25.03.2009 en que se le reconoció la IPT. Valoración o conclusión, y no hecho, que no puede tener acceso al relato fáctico, donde debe huirse de insertar el contenido de los informes de todo tipo que pueblan el expediente administrativo o el acervo probatorio del juicio, dado que lo que debe figurar es la conclusión probatoria que de todo ello extraiga el juzgador de instancia, único al que compete dicha labor ( artículo 97.2 LRJS).

En segundo lugar se pide reformar el hecho probado cuarto, para el que propone texto alternativo consistente, en esencia, en la reproducción de: 1) El contenido de la resolución de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de 9 de marzo de 2016 por la que se le ha reconocido una discapacidad del 55%, en lo referente a las dolencias que la sustentan; 2) El contenido del informe de alta de 17.11.2014 de la Unidad de Medicina Integral; del informe del Servicio de Medicina Interna; del informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación; del informe de continuidad de 13.03.2013; del informe de la mutua MAZ; y del informe de la médico forense adscrita al IML; todo ello con referencia a los diagnósticos, resultado de la exploración física y valoraciones de dichos informes, en los que sustenta la revisión con indicación de los folios de los autos donde obran.

El motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo grado, extraordinario y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Tal erróneo planteamiento impide el éxito del motivo, pues se nos pide que realicemos toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas -de las invocadas y las demás que constan aportadas- como la que se efectúa en el desarrollo del motivo, del que se sigue que en realidad no se hace valer ningún error de apreciación probatoria (rectamente entendida conforme al a doctrina jurisprudencial) sino una distinta y alternativa valoración de la prueba.

Dicha labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso antes referida, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Es por ello que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para el éxito de la revisión de hechos probados, entre otros requisitos: a) que la prueba documental y/o pericial designada como sustento evidencia el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que el hecho evidenciado por el documento alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el juzgador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor, pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba.

En este caso, los documentos invocados no revelan ningún error directo, palmario y sin contradicción; sino que el recurrente se limita a exponer su parecer por referencia a los mismos, discrepante del que, en vista del conjunto de la prueba ha expuesto el juzgador de instancia en su conclusión probatoria, que por ello debe mantenerse.



SEGUNDO.- En el motivo jurídico del recurso, se denuncia como infringidos los artículos 137.1.c) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), así como de la jurisprudencia que cita, debiendo apreciarse que efectivamente resulta aplicable por razones temporales la invocada LGSS/94 la cual estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016 inclusive y por ello resulta aplicable a este caso, dado que el hecho causante de la prestación ahora reclamada es anterior al 2 de enero de 2016 en que entró en vigor el nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015).

En dicho motivo denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en la normativa citada y la jurisprudencia que cita y transcribe en relación con los requisitos de la IPA, aun sin conectar dicha teoría con el caso concreto, solicitando en definitiva se declare dicho grado revisando así el inicial de IPT concedido. Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de albañil mediante resolución de 24 de julio de 2009, por padecer entonces (HP II) 'artrosis de muñeca izquierda por fractura conminuta del tercio distal del cúbito y radio izquierdos intervenida en 1991, rotura del tendón extensor largo del primer dedo de la mano izquierda intervenida en 2005, rotura del fibrocartílago triangular de la muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano de la muñeca derecha e hiperuricemia. Ello le producía dolor en la muñeca izquierda y en el tercio distal del antebrazo y acorchamiento en mano derecha, teniendo limitada de forma global la movilidad de la muñeca izquierda a rangos medios- iniciales y estando incapacitado para moderadas sobrecargas de la muñeca izquierda' En tanto que a la fecha de la revisión presenta (HP IV) el recurrente presentaba un cuadro clínico residual de 'cardiopatía isquémica con episodio de fibrilación ventricular e infarto agudo de miocardio por síndrome coronario agudo con oclusión completa proximal de la arteria circunfleja, habiéndosele practicado revascularización (desobstrucción mecánica e implantación de stent) con resultado óptimo y sin repercusión funcional, estando clasificado en grado 1 (deficiencia leve), lo cual le impide los requerimientos o cargas físicas extenuantes o competitivas. Sufrió accidente cerebrovascular isquémico como consecuencia de una encefalopatía anóxica derivada de la parada cardiorespiratoria antes mencionada, produciéndose un síndrome sensitivo en hemicuerpo izquierdo residual (monoparesia leve de miembro superior izquierdo y sensación de parestesias en pie izquierdo y en hemicara izquierda con leve desviación de la comisura bucal a la derecha) y un deterioro cognitivo residual leve, siendo independiente para las actividades instrumentales de la vida diaria y estando limitado para actividades de alto rendimiento intelectual. En la muñeca izquierda presenta artrosis postraumática radiocarpiana grado III/IV intervenida para artrodesis funcional, con limitación de la movilidad de la muñeca izquierda pero con cierre de puño completo y oposición sin dificultad. En la muñeca y mano derecha presenta secuela de fractura desplazada de extremo distal del radio derecho de origen traumático en septiembre de 2015, lo cual le produce limitación de la movilidad de la muñeca derecha a 30° de la flexión dorsal, 50° en la flexión palmar, 15° en la inclinación radial y 30° en la inclinación cubital, con adecuada pronosupinación, cierre del puño completo y oposición sin dificultad. También presenta limitación de los últimos grados de la extensión del primer dedo de la mano derecha por rotura del tendón extensor. Ello le impide las actividades que precisen un requerimiento de una o ambas manos en sobreesfuerzos y con movimientos repetitivos, manejo de cargas moderadas o para asir o sostener objetos de poco peso de forma mantenida. En la rodilla izquierda presenta patología osteoarticular consistente en condropatía difusa en ambos compartimentos femoro-tibiales y femoro- patelar y rotura del ligamento cruzado anterior tratado mediante ligamentoplastia, presentando balance articular completo, sin limitaciones funcionales de interés y sin necesidad de apoyo para la deambulación.'.

Como bien se sigue de la comparación entre ambos estados secuelares, el estado del recurrente ha empeorado de manera significativa, sin duda principalmente por la aparición del síndrome coronario agudo y del accidente cerebrovascular, pero también por el nuevo traumatismo en la otra muñeca, la derecha, y por la condropatía común que igualmente presenta, de manera que puede afirmarse que ya sí se encuentra impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9- 86, entre muchas otras).

Tal es la situación del recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada. Pues si bien tomadas aisladamente las distintas limitaciones son solo leves, el conjunto de todas ellas determina que no pueda apreciarse aptitud laboral rentable, dado que a pesar de que la limitación funcional derivada de su padecimiento coronario es de grado 1 (deficiencia leve), y de que el AVC le ha dejado solo una hemiparesia leve, con limitación para alto rendimiento intelectual, lo cierto es que teniendo muy limitada la mano izquierda por el primer accidente, presenta ahora también una importante limitación funcional en la muñeca derecha, estando impedido funcionalmente para sobreesfuerzos y movimientos repetitivos de una o ambas manos, para el manejo de cargas moderadas o para asir o sostener objetos de poco peso de forma mantenida. Y en tales condiciones y circunstancias son pocas las actividades laborales dignas de tal nombre que podría llevar a cabo de manera profesional, con valor apreciable en el mercado laboral. Consideramos por ello que se encuentra en la situación de IPA, derivada de EC tal como reclama, como así debe serle reconocido con estimación de su recurso y revocación de la sentencia del juzgado que, al no haberlo entendido así, cometió las infracciones que se denuncian.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Celia Ciurana Muñoz, en nombre y representación de don Bernardino , contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, recaída en autos n.º 629/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las mutuas MAZ y ASEPEYO, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos al recurrente en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA derivada de ENFERMEDAD COMÚN, y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esa declaración con cuanto de ella se derive, así como a que le paguen la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios en proporción a sus respectivas responsabilidades. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad gestora condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono. Lo que en el caso de las mutuas se traduce en que, al preparar el recurso deberán presentar ante esta sala resguardo acreditativo de la constitución del capital coste de la prestación declarada en esta sentencia que en proporción les corresponda, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se le tendrá por no preparado el recurso de casación y se declarará la firmeza de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-