Sentencia Social Nº 819/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2010 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de Mayo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.287/2010, interpuesto por D./Dna. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 982/2009 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Remedios , en reclamación de Cantidad siendo demandado D. /Dna. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 18 de Diciembre de 2009, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora con DNI NUM000 ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la demandada, con antigüedad de enero de 1997 y Categoría subalterna.

SEGUNDO.- La parte actora ha venido desarrollando sus funciones en la sede de los Juzgados, en el Decanato, atendiendo al público durante el 65% de su jornada de manana, asesorando a los usuarios sobre la misma.

TERCERO.- Las funciones de la actora son las recogidas en su RPT (BOC 02.01.2009), puesto no NUM001 : detección y comunicación de anomalías que pueda observar en las dependencias del edificio judicial, confección y reparto de paquetes corrientes, recogida, entrega y franqueo de correspondencia, y atención e información al público.

CUARTO.- Que en el B.O.C no 2005 /080, de 25-04-05, se publica la resolución de 28-03-05, relativa a registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias y en concreto la modificación del art. 46 que queda como sigue : Artículo 46 : Complementos y pluses. Introducir dentro del apartado b ), un nuevo número distinguido con el 4 y que se denominará: ' Complemento de atención al público'. Retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo.

Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral, a la realización de tareas de atención al público, y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo.

La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan. (Folios números 42 y siguientes)

QUINTO- La Jefa de Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, certifica el 23.01.2009 que la actora realiza más del 65% de sus funciones atendiendo al público.

SEXTO.- El 14.03.2008 es dictada Resolución no 297 por la Dirección General de la Función Pública por la que se dictan las instrucciones sobre el reconocimiento y abono del complemento de atención al público previsto en el art. 46 B.4 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias , sin que conste la inclusión la actora.

SEPTIMO.- El Complemento de Atención al Público se devenga mensualmente en las cuantías siguientes: ano 2006 en cuantía de 38,81 euros ano 2007en cuantía de 39,59 euros, ano 2008, en 40,39 euros, y ano 2009 de 41,20 euros

OCTAVO.- La actora estuvo en situación de IT desde 02.01.2007 a 16.01.2007, desde 04.06.2007 a 29.06.2007, desde 20.09.2007 a 12.11.2008, desde 09.01.2009 a 21.01.2009, desde 20.03.2009 a 24.09.2009, y desde 29.10.2009 hasta, al menos, la fecha del juicio.

NOVENO.- La parte actora devengaría en concepto de ' Complemento de Atención al Público ' las cantidades siguientes: desde julio de 2006 a noviembre de 2009, la cantidad de 731,73 euros, descontando los periodos de baja por IT.

DECIMO.- Que la actora interpuso la preceptiva reclamación administrativa previa en fecha 31.07.2009 sin que conste su resolución.

UNDECIMO.- Fue interpuesta reclamación previa en 03.07.2006, y posterior demanda el 31.07.2007 que recayó ante el Juzgado de lo Social no 3 de Las Palmas, autos 713/2007, siendo archivado por Auto de 03.11.2008.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DNA. Remedios contra CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSITICA DEL GOBIERNO DE CANARIAS sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir el 'Complemento de atención al público' en el periodo reclamado, y en consecuencia, debo condeno y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a abone a la parte actora la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (731,73 euros) por el periodo de julio de 2006 a noviembre de 2009.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 17 de Mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión de la subalterna demandante y condena a la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO DE CANARIAS a abonarle la cantidad de 731,73 euros en concepto de complemento de atención al público correspondiente a los meses de Julio 2006 a Noviembre 2009.

Frente a la misma se alza la entidad demandada mediante el presente recurso de suplicación, que se articula a través de censura jurídica. El recurso se impugna de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del art 191 c) de la LPL se argumenta infracción del art 46.b-4 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la CAC . Se desestima el motivo.

El art. 46 del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de canarias se establece un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a estas tareas para aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a las mismas y que cumplan con los demás requisitos que establezca la Comisión Negociadora del convenio. Sin que la citada Comisión hubiera fijado los criterios indicados, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes mediante resolución de 7 de diciembre de 2005, ordena el abono del plus al personal con categoría de auxiliar administrativo y de subalterno de los puestos de trabajo en ella detallados con efectos de 25 de abril de 2005. No figurando la actora en dicho Anexo interpone la reclamación objeto de este litigio.

El tema ya ha sido tratado reiteradamente por ésta Sala . En sentencia de 28-9-2009 recurso 135172007 ED 346864 se dijo frente a sentencia que rechazó la pretensión deducida por los actores, en la que solicitaban les fuera abonado el complemento de atención al público, recurren los mismos en suplicación. La Sala estima el recurso, pues si la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación, lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías u organismos autónomos dependientes de la misma, y que dentro de dicha consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no, y dentro de estas últimas lo perciban unos trabajadores y otros no, es claro que la diferencia de trato que se establece es contraria al principio de igualdad, pues como ha puesto de manifiesto el TS, la igualdad a la que el art. 14 CE se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material,o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados. Y en el presente supuesto, si bien el art. 46.b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a las tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora, no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración autonómica, la Consejería demandada, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, comportamiento que implica aplicación caprichosa de una norma convencional, promocionando económicamente a unos trabajadores y postergando a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato.

En la sentencia de fecha 17-2-2011 recurso 277/2009 ED 158503 ésta Sala explicó que: 'De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías u Organismos.

Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías

profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación: o perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma; que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Espanola y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Espanola), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo; no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral; la actora es Subalterno (Ordenanza) y desempena en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte funciones de atención al público en más del 50% de su jornada laboral (hecho probado noveno);

a pesar de ello la actora no percibe el complemento de atención al público (hecho probado octavo).

A la vista de ello, al igual que hizo la Magistrada de instancia en su sentencia, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de la Sra. Adelaida a ser retribuida como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón'.

En igual sentido la sentencia de ésta Sala de fecha 28-5-2010 recurso 1853/ 2009 ED 272678 . Senala la Sala que en el caso enjuiciado se trata de situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual, aplicando a capricho una norma convencional, promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato.

La aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta determina la desestimación del motivo ya que consta probado que la demandante desempena funciones de atención al publico ( ordinal segundo ).

CUARTO.- En cuanto a la prescripción alegada, ha de decirse que no consta que la reclamación previa tuviera contestación, y pese a ello es aplicable la doctrina del TS plasmada en sentencias de 2-3-2005 recurso 448/2004 ED 23471 y 30-5-2007, rec. 2317/2006 ED 68260.

En la primera de las mencionadas el TS dice lo siguiente: 'En relación con la infracción del art. 85.2 de la LPL , hemos de decir que tal precepto, al conceder al demandado la posibilidad de alegar en la contestación a la demanda 'cuantas excepciones estime procedentes', se pronuncia con carácter general ordenando el momento en que el interpelado puede argüir, en uso de su derecho de defensa, las excepciones que crea convenientes contra la demanda; pero ello no obstaculiza en modo alguno la posibilidad de que la propia ley, contemplando supuestos especiales, arbitre para éstos determinadas normas específicas, aunque ello suponga imponer determinadas limitaciones al derecho que, de forma genérica, atribuye al litigante pasivo el precepto de referencia. Precisamente a esta finalidad responde el art 72.1 , concebido para regular el supuesto concreto de que la demandada sea la Administración y, en lógica consonancia con tal fin, este artículo forma parte del Capítulo II (rubricado como 'de la reclamación previa a la vía judicial'), Título V, Libro I de la Ley procesal laboral . La aplicación de la regla interpretativa consistente en entender que la norma especial deroga a la general respecto de la especialidad que aquélla regula, obliga a entender que no ha sido infringido el art. 85.2 de la LPL .

Respecto de las Sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/93 ), 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/95) EDJ 1995/5571 y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/95 ) EDJ 1996/503 , cuya doctrina también considera el recurrente como vulnerada, llevaremos a cabo posteriormente los pertinentes razonamientos; baste con anticipar, ya desde ahora, que todas ellas recayeron en interpretación de otro precepto distinto al que aquí nos ocupa: las tres se refieren a procesos de Seguridad Social (regulados en el Capítulo VI, Título II, Libro II de la LPL) e interpretaron el art. 141.2 (hoy , art. 142.2 ) de la propia Ley , cuya redacción, por más que pueda tener concomitancias, no es igual que la del art. 72.1

Sin perjuicio de lo que posteriormente también razonaremos acerca del repetido art. 72.1 , procede poner de manifiesto, ya en este momento, que tanto el recurrente como la resolución de contraste se apoyan, para sostener sus tesis coincidentes, en calificar la prescripción como excepción 'procesal', pese a que la totalidad de la doctrina procesalista entiende que se trata de una excepción material, esto es, atinente al fondo de la controversia. Las excepciones procesales son las contenidas hoy día en el art. 416 de la LECv. , y se caracterizan porque la concurrencia de cualquiera de ellas impide la emisión por parte del tribunal de un pronunciamiento sobre el fondo del debate. En cambio, la prescripción atane precisamente al fondo, de tal suerte que, si prospera su alegación, ello ha de traer como consecuencia la desestimación de la pretensión actora en aquella parte que esté afectada por tal excepción material.

Para dar adecuada respuesta al tratamiento de la posible infracción del art. 72.1 de la LPL , es conveniente comenzar por clarificar determinados conceptos que, acerca de las diferentes categorías de hechos que pueden ser aducidos por la parte demandada en su contestación, suministra la doctrina procesalista y acoge la jurisprudencia, tal como se apunta ya en las Sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/93 EDJ 1994/5670, primera de las alegadas ahora por el recurrente ), y 27 de mayo de 1997 (Recurso 3705/96 ) EDJ 1997/6637 , entre otras.

Además de negar los hechos aportados por el actor, o de matizarlos conforme a su criterio, puede el demandado alegar hechos impeditivos (su concurrencia no permite que nazca la relación procesal por la que el demandante reclama; ejemplo de ellos serían la falta de capacidad de una de las partes intervinientes en un negocio jurídico, o la existencia de un vicio esencial en su consentimiento); puede alegar también hechos extintivos (que hacen fenecer la relación o la situación jurídica que antes existió: así, la alegación del pago de una deuda, o de cualquier otra causa de las previstas en el art. 1156 del Código Civil ), y puede, finalmente, alegar hechos excluyentes, que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica.

Para que el tribunal pueda apreciar la existencia de los hechos impeditivos y de los extintivos, basta con que tal existencia se deduzca de la prueba practicada en el proceso, sea cual fuere el litigante cuya actividad probatoria los demuestre, y aun cuando no se hubieran alegado de manera expresa. En cambio, para que pueda ser apreciada la existencia de un hecho excluyente, no sólo se precisa su acreditación por parte del litigante a quien favorece, sino que es necesaria, además, su expresa alegación. Pues bien, conforme a unánime doctrina científica y jurisprudencial, el hecho del que se deriva la excepción material de prescripción es el prototipo de hecho excluyente, de tal manera que dicha prescripción únicamente puede apreciarse si el favorecido por ella expresamente la alega y la acredita.

Llegados a este punto, es momento ya de ocuparnos del art. 72.1 de la LPL , que por el recurrente se invocó como infringido.

Establece este precepto que 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma'.

Cuando la empleadora es una de las Administraciones públicas, en lugar de estar legalmente previsto que el actor intente una conciliación extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda, dispone la LPL -art. 69.1 - que en este caso 'será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma establecida en las leyes'. Se trata con ello de que la Administración tenga un conocimiento adelantado de la pretensión que se va a interponer en su contra, y esto con una doble finalidad: por un lado, tratando de evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada -que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad- la posibilidad de reconocer por sí misma el derecho o prestación que se le reclama; y por otro, con el fin de que esté alertada acerca de qué es lo que posteriormente va a pretender en su contra el actor, y con base en qué argumentos básicos se va a sustentar la pretensión. De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal propiamente dicha, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone a ambos litigantes la carga de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo.

Es cierto la jurisprudencia constitucional ha senalado que la congruencia a la que antes nos hemos referido no debe exigirse de una forma tan excesivamente rígida que llegue a suponer, de hecho, un obstáculo a la tutela judicial efectiva, porque tal congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino también el conjunto de pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional número 15/1990 de 1 de febrero EDJ 1990/947 ); pero del razonamiento de esta misma sentencia se desprende que esa relativa flexibilidad nunca puede llegar al extremo de que la falta de congruencia llegue a producir indefensión a la parte correspondiente (que en el caso allí enjuiciado habría sido la Entidad Gestora).

De igual modo, nuestra jurisprudencia se orienta por los mismos derroteros, y de ello son muestra las tres Sentencias de esta Sala (28 de junio de 1994 -recurso 2946/93 - EDJ 1994/5670 ; 30 de octubre de 1995 -Recurso 997/95- EDJ 1995/5571 , y 2 de febrero de 1996 -Recurso 1498/95 - EDJ 1996/503 ), cuya doctrina sostiene el recurrente que la resolución combatida ha infringido; pero, como más arriba hemos hecho notar, estas tres resoluciones no versaron sobre la interpretación del art. 72.1 de la LPL , sino sobre la del art. 142.2 del propio Texto legal, cuya redacción es diferente de la de aquél. En los tres casos se trataba de sendos procesos de Seguridad Social, en los que no se había alegado por la Entidad gestora, al resolver el expediente administrativo, la inexistencia de uno de los requisitos necesarios para dar nacimiento a la prestación que el actor reclamaba en el proceso; inexistencia que, sin embargo, puso de manifiesto dicha Entidad al contestar la demanda, aparte de que su realidad resultaba ya acreditada en el mencionado expediente administrativo. En los tres supuestos, esta Sala entendió que no se había llegado a quebrantar la congruencia entre la vía administrativa y la judicial, porque ninguna indefensión causaba al demandante la alegación, ya en el juicio, de un hecho del que había perfecta constancia en el expediente.

Pero repárese en que la primera de las resenadas Sentencias, votada en Sala General y con fundamentación más abundante y detallada que las otras dos (pues éstas últimas se limitan a seguir el criterio sentado por la más antigua, remitiéndose a la fundamentación 'in extenso' de la misma), se ocupa ya de distinguir las tres clases de hechos (impeditivos, extintivos y excluyentes) que la parte demandada puede alegar en su contestación, y en su cuarto fundamento razona que 'en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección....) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha senalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho.

Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse'.

El pasaje que acaba de transcribirse de nuestra Sentencia de 28 de junio de 1994 EDJ 1994/5670 pone bien de manifiesto que en ella -y en las demás que han seguido su doctrina- se consideró que no rompía la congruencia la alegación 'ex novo' en sede judicial de un hecho no aducido en el expediente, pero que constaba acreditado en él; y esto se debió a que se trataba de un hecho impeditivo respecto del nacimiento de la pretensión del actor y, como ya hemos dicho, esta categoría de hechos pueden ser apreciados por el juez en cuanto su existencia se desprenda de la prueba. Por eso, su apreciación -aun sin alegación de parte- nunca puede producir indefensión al demandante.

Cosa diferente sucede con la excepción material de prescripción, que, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.

En definitiva, la Administración recurrente incumplió la carga que le imponía el art. 72.1 de la LPL , al introducir en el proceso una variación sustancial 'en las cantidades' y 'en los conceptos' con respecto a lo que antes adujo al resolver la reclamación previa'.

En los caso en que la Administración demandada a pesar de estar obligada a resolver la reclamación previa ( art 42 Ley 30/1992 ) no lo haga en un mes se entiende que ha sido desestimada ( art 125 .2 Ley 30/1992 ) , pero la Administración no puede beneficiarse de su silencio e incumplimiento de la legalidad para sacar provecho frente al ciudadano , pues siguiendo la doctrina explicitada del TS como la excepción material de prescripción, trata de un hecho excluyente, aún no resolviendo la reclamación previa, la Administración precisa su alegación ante el reclamente o ante el Juzgado en fecha anterior a la del juicio para que pueda ser admitida , discutida y objeto de probanza , con la finalidad de no causar indefensión al demandante al que no se le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito, la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos, lo que impide en el caso de autos estimar la excepción de prescripción no alegada previamente al acto del juicio.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 233.1 de la LPL es preceptiva la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA DEL GOBIERNO DE CANARIAS frente a la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2009 del Juzgado de lo Social 5 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 982/2009 seguido en su contra por DONA Remedios que confirmamos.

Se imponen las costas a la parte vencida, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/370287/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.