Sentencia Social Nº 819/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 812/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 819

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 7 de octubre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 812/13 interpuesto por EULEN SEGURIDAD SA representado por el Letrado ALBERTO FERNANDEZ DE BLAS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 31 DE MADRID en autos núm. 897/12 siendo recurrido Sabino representado por el Letrado JESUS SANCHEZ CAMPOS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sra. Alicia Catalá Pellón.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Sabino contra EULEN SEGURIDAD SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1)- El actor Dº Sabino comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada EULEN SEGURIDAD SA con fecha 1-7-96, con la categoría profesional de inspector y con un salario bruto mensual de 2.805,30 euros con prorrata de pagas extras.

2)-La empresa demandada había subrogado al actor en fecha 11-11-10, respetando antigüedad, categoría y salario.

3)- La actora ha venido desempeñando funciones de Inspector, que son las siguientes: verificar y comprobar el exacto cumplimiento de las funciones y obligaciones atribuidas a los vigilantes de seguridad, conductores y demás empleados, sirviéndose para ello de un vehículo de la empresa; de las cuales aproximadamente un 20% constituyen tareas administrativas de control y seguimiento de expedientes.

4)- En fecha 9-5-11 el actor inició una baja médica por enfermedad común con el diagnóstico de lumbociatalgia residual tras artrodesis, siendo dado de alta el 31-5-12 por tener una situación 'compatible con actividad laboral', si bien en el informe del EVI de fecha 24-5-12 consta que es un 'proceso en evolución, no recuperada la capacidad laboral'.

5)-En fecha 3-7-12 el INSS le reconoce una nueva baja médica por recaída del proceso anterior, reconociéndole la prórroga por 180 días al considerar que durante este periodo puede ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional, debiendo mantenerle la empres de alta y con cotización. El actor se halla actualmente de baja médica.

El actor actualmente se haya limitado para la bidepestación prolongada, manipulación de cargas y posturas forzadas.

6)- En fecha 15-6-12 el Servicio Médico de Prevención de la empresa, entidad externa a la misma, reconoce al actor y le declara 'no apto' para su tarea, constando como puesto de trabajo 'detección de explosivos' y como limitaciones: 'posturas forzadas'.

7)- En fecha 3-7-12 la empresa le ofrece un nuevo puesto de trabajo con la categoría de Inspector en bodega y con la retribución (inferior) prevista por el Convenio colectivo, no aceptando el actor dicho puesto.

8)- En fecha 10-7-12 la empresa demandada le notifica el despido objetivo por 'ineptitud sobrevenida', ofreciéndole la cantidad de 30.444,85 euros en concepto de indemnización y 1425,15 euros en concepto de preaviso, sin que dichas cantidades se hayan abonado en ningún momento.

9)- La actora no ostenta carga sindical ni representativo alguno.

10)-Con fecha 7-8-12 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dº Sabino frente EULEN SEGURIDAD SA debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO del actor y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 68.500,91 euros y en caso de readmisión al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (el día 10-7-12) hasta la notificación de la presente resolución a razón de 95,01 euros/día'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado de modo íntegro la demanda formulada por el actor en materia de despido y frente a tal pronunciamiento, se ha alzado en suplicación, la representación Letrada de la empresa Eulen Seguridad SA, formulando recurso que articula a través de cuatro motivos, de conformidad con los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el primero de ellos, que la sentencia es nula, desde el momento en el que la Juzgadora de instancia ha acometido el análisis de una cuestión que no fue planteada por el demandante, ni siquiera en la demanda y que es la relativa a si la empresa cumplió o no con el requisito de puesta a disposición de la indemnización, de conformidad con el artículo 53.1 del ET , siendo en consecuencia, la resolución recurrida nula, por adolecer del vicio de incongruencia extra petita.

En los motivos segundo y tercero del recurso, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 53.1 y 52 a) del ET .

El recurso de suplicación, ha sido impugnado por la representación Letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- Pese a que en el suplico del recurso no se interese la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, limitándose a instar el dictado de una sentencia estimatoria del recurso por la que se desestime íntegramente la demanda, entendiendo ajustada la decisión extintiva realizada por la empresa, consideramos que la Sala debe analizar, en cualquier caso y de cara a ofrecer una tutela judicial completa ante las pretensiones de la empresa recurrente, el motivo primero por el que considera que la sentencia debe anularse al contener pronunciamientos que se alejan del contenido de la demanda rectora de estas actuaciones.

Pero con carácter previo, conviene recordar dos cuestiones: La primera, que el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2010 Rec. nº. 191/2009 , ha declarado sobre el vicio de 'incongruencia extra petita' recopilando doctrina constitucional que '... La doctrina acerca de incongruencia puede concretarse, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 67/1993 de 1 de marzo al señalar lo siguiente: 'En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el art. 24.1 C.E . Esta es en pocas palabras la tesis que se mantuvo en nuestra STC 20/1982 . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose 'un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes'( SSTC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 ). La incongruencia para ser atendible en esta vía en la cual nos encontramos ahora, ha de conllevar una merma del derecho de defensa que a su vez incida negativamente en la efectividad de la tutela judicial ( SSTC 59/1983 , 61/1989 , 225/1991 y 124 4/1992 ).... El primero y principal de los elementos a manejar en un análisis comparativo es la parte dispositiva de la Sentencia y sólo ella. Como tal hay que entender, con nuestras normas procesales y orgánicas a la vista, el fallo, según el art. 372, núm. 3. De la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo contenido aparece previsto en los arts. 359 y 360 para tal jurisdicción matriz y en el 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , diseño que a su vez ratifica el art. 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, reguladora del Poder Judicial. Este fallo o parte dispositiva no es sino la exteriorización del acto de voluntad (imperium) en que consiste la Sentencia como ejercicio de la potestad de juzgar. En suma, las normas invocadas protegen la coherencia interna y externa de las resoluciones judiciales sin que les preocupe la pureza estadística o el rigor discursivo de los razonamientos que han conducido a su adopción ( SSTC 97/1987 ).'

Siguiendo el cauce de la doctrina constitucional a la que nos venimos refiriendo, razona la S.T.C, 67/1993 de 1 de marzo que: ' la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general, donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formación de las peticiones contradictorias de los litigantes.'

Y la segunda, que a propósito de las cuestiones nuevas, el Tribunal Supremo en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2011 (Rec. 3721/2009 ) ha declarado que '... En análogos términos, la citada STS/IV 30-marzo-2010 destaca que ' constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998 (LA LEY 3293/1998), R. 812/97 ; 14-6-2001 (LA LEY 268/2002), R. 1992/00 ; 31-1-2004 (LA LEY 11958/2004), R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009 , R. 2945, entre otras muchas ) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto 'el término de referencia en el juicio de contradicción' es 'una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación (TS 31-1-2004 , R. 243/03) ...''.

Proyectando el anterior cuerpo de doctrina jurisprudencial a la concreta causa invocada en el recurso para instar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, el motivo decae, entre otras cosas, porque la nulidad de actuaciones es un remedio absolutamente excepcional, más ahora si cabe, en que el artículo 202 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social obliga a las Salas de suplicación a resolver el debate, cuando dispongan de elementos fácticos suficientes para ello.

Es verdad que la demanda no hizo alusión a que el empresario no hubiese puesto a disposición del demandante la indemnización legal por despido objetivo, pero entendemos que la consecuencia de la inclusión de dicha circunstancia en la sentencia recurrida no puede suponer su declaración de nulidad, sino que al ser una cuestión nueva, todas las referencias de la sentencia de instancia acerca de dicha cuestión deben tenerse por no puestas.

Máxime si nos damos cuenta de que la improcedencia del despido, no se declara por la magistrada de instancia por el incumplimiento de dicha puesta a disposición, sino que el fundamento tercero da respuesta al núcleo del debate, esto es, a si fue o no atinada la extinción del contrato operada por la empresa por virtud de la causa consignada en el apartado a) del artículo 52 del ET y en tal medida, la sentencia es perfectamente congruente y no adolece de ningún vicio que determine su anulación por esta Sala.

Respecto del segundo motivo, sólo podemos acceder a tener por no puesto, por las razones que acabamos de expresar, tanto el fundamento de derecho segundo como el último inciso del ordinal octavo del relato fáctico.

TERCERO.- Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de Diciembre de 2010, Recurso: 3993/2010 , sintetizando una copiosa jurisprudencia al respecto 'la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo prevista en el art. 52.a) LET, la ineptitud sobrevenida, se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990 ), o tal como decimos en la STSJ Galicia de 22 junio 2009 'La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La Jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. La ineptitud debe ser probada por el empresario, debe ser imputable al trabajador, permanente y no meramente circunstancial, afectar a las tareas esenciales del trabajador en el sentido de ir referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 ) y para que tal medida pueda declararse conforme a derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo...'.

Por su parte, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de enero de 2009 Recurso: 2028/2008 y Castilla y León de 11 de junio de 2008 (Rec. Recurso: 237/2008) señalan, con cita la primera de ellas de la STS de 2 de mayo de 1990 , que la ineptitud consiste en una «inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...»... (debiendo ser) ... 1) Verdadera y no disimulada; 2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) Permanente y no meramente circunstancial; 6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos...

... Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de invalidez temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud...'.

Del firme relato fáctico se desprenden tres circunstancias que nos parecen absolutamente decisivas para la resolución del debate: La primera, que las funciones del actor habían venido siendo las siguientes (3ºHDP) verificar y comprobar el exacto cumplimiento de las funciones y obligaciones atribuidas a los vigilantes de seguridad, conductores, y demás empleados, sirviéndose para ello de un vehículo de la empresa, de las cuales aproximadamente un 20% constituyen tareas administrativas de control y seguimiento de expedientes. La segunda, que el 15 de junio de 2012, el servicio médico de prevención de la empresa, entidad externa a la misma, reconoció al actor y le declaró no apto para su tarea, constando como puesto de trabajo, el de detección de explosivos y como limitaciones, posturas forzadas (5ºHDP). Y la tercera, que cuando el INSS, reconoció al actor en fecha 3 de julio de 2012, una nueva baja médica por recaída, encontrándose el demandante, a la fecha de la sentencia, en situación de baja médica (4º HDP), estaba limitado para la bipedestación prolongada, manipulación de cargas y posturas forzadas (5ºHDP).

Estas tres circunstancias sirven para calificar el despido del que fue objeto el actor en fecha 10 de julio de 2012, por ineptitud sobrevenida (8ºHDP), como improcedente, compartiendo el atinado fallo de instancia y ello porque más allá de otro tipo de consideraciones que la Sala pudiera hacer en torno al carácter transitorio y reversible del cuadro patológico del actor, al encontrarse al tiempo del cese, en situación de incapacidad temporal a la hora de enjuiciar si dicho estado encaja con el concepto de despido por razón de ineptitud sobrevenida, está claro que las funciones del actor no pueden ser otras que las que la Magistrada de instancia describe en el ordinal tercero del relato, esto es, verificar y comprobar el exacto cumplimiento de las funciones y obligaciones atribuidas a los vigilantes de seguridad, conductores, y demás empleados, sirviéndose para ello de un vehículo de la empresa, de las cuales aproximadamente un 20% constituyen tareas administrativas de control y seguimiento de expedientes y que las limitaciones funcionales de las que adolece el actor - para posturas forzadas, bipedestación prolongada, manipulación de cargas - , en principio, no tienen por qué afectar ni resultar decisivas para determinar la incapacidad del actor para el desarrollo de su trabajo durante el que asume las funciones anteriormente expresadas y que derivan del ordinal tercero del relato.

Entendemos que aún cuando pudiera estar limitado para la bipedestación prolongada, para la manipulación de cargas o para permanecer en posturas forzadas, es claro que ésta ultima limitación considerada como decisiva por el equipo de prevención ajeno a la empresa, se apreció con relación a un determinado puesto de trabajo del actor, que a la Sala no puede constarle como el que realmente desempeñaba, pues insistimos, en que la Juzgadora de instancia cuando refiere las tareas desarrolladas por el actor, no menciona las que puedan integrar la función de detección de explosivos, sino las que hemos reproducido por referencia al ordinal tercero del relato.

Y considerando que para ese tipo de tareas en nada influyen las limitaciones que pueda padecer el actor, la sentencia debe confirmarse calificándose el despido en la forma en la que lo ha sido en la instancia, imponiendo a la empresa recurrente, las costas procesales derivadas de la desestimación de su recurso e intervención de la representación Letrada de la parte actora a fin de impugnar el escrito de formalización, que la Sala cuantifica en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de EULEN SEGURIDAD SA contra la sentencia nº 356/2012, dictada el 30 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos número 897/2012, promovidos contra la recurrente por DON Sabino , confirmándola íntegramente.

Se condena en costas a la recurrente, por la impugnación del escrito de formalización del recurso, por la representación Letrada de la parte actora, que la Sala cuantifica en 300 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.