Sentencia SOCIAL Nº 819/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 198/2016 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0033375
Procedimiento Recurso de Suplicación 198/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 416/2015
Materia: Derechos Fundamentales
Sentencia número: 819/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRIGNIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 198/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BLANCA
PEREZ HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Sabino , contra la sentencia de fecha
10/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial
condiciones laborales 416/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Sabino frente a SEGURIBER SL y
MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Sabino , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de SEGURIBER S.L., con una antigüedad reconocida en nómina de 6- 8-1991 con la categoría profesional de vigilante de seguridad. La relación laboral está sometida al convenio colectivo de empresas de seguridad privada.

Inicialmente prestaba servicios por cuenta de ASEPRO SERVICIOS S.A. En fecha que no consta, pasó a prestar servicios por cuenta de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., que respetó las condiciones de trabajo que tenía en la anterior empresa, incluida la antigüedad de agosto de 1991. El día 1-8-2010 se suscribió anexo al contrato de trabajo entre Securitas y D. Sabino el cual obra a los folios 378 y 379 que aquí se da por reproducido. En virtud de dicho anexo, pasó a quedar adscrito al servicio de Metro de Madrid, reservándose la empresa la facultad de designarlo a otro servicio.

En Febrero de 2011, por efecto de la subrogación por cambio de empresa adjudicataria del servicio de vigilancia en Metro de Madrid, pasó a prestar servicios en las mismas condiciones por cuenta de UMANO SEGURIDAD S.A.

En el año 2012, Umano fue absorbida por SEGURIBER S.L., pasando D. Sabino a prestar servicios por cuenta de esta última entidad.

Desde antes de que se llevara a cabo la absorción de Umano por parte de Seguriber, D. Sabino ostenta la condición de coordinador delegado de la sección sindical de Alternativa Sindical de Seguridad Privada.

Desde el año 2012 es miembro del comité de empresa.

Desde fecha que no consta, D. Sabino ha estado destinado a prestar servicios en las instalaciones Gas Natural, en la calle María de Molina de Madrid, según el contrato de prestación de servicios suscrito entre MAMPOWER GROUP SOLUTIONS S.L.U., y SEGURIBER S.L., con un horario de lunes a viernes en jornada partida de 8:30 a 13:30 y de 14:30 a 19:30 horas.

En enero de 2015 D. Sabino presentó papeleta de conciliación en reclamación de horas extras de 2014. Interpuesta demanda, ésta fue turnada al Juzgado de lo Social número 6 de Madrid dando lugar al procedimiento número 223/2015. El día 1-7-2015 las partes alcanzaron acuerdo en acto de conciliación judicial.

Segundo.- El día 11-6-2015, el Departamento Comercial de Seguriber recibió correo electrónico de una empleada de Mampower, encargada de la coordinación del servicio con Seguriber, con el siguiente contenido: 'Os escribimos ya que lamentablemente nos gustaría prescindir de los servicios de la persona de seguridad que ahora mismo tenemos asignada en nuestras oficinas de Gas Natural Madrid (C/ María de Molina 39).

Esta semana hemos tenido el último incidente con su gestión. Nosotros necesitamos a una persona que se encargue de velar por la seguridad en el centro, no que se encargue de encararse con los clientes, dando malas contestaciones y que por tanto las valoraciones que recibimos del centro por parte de los clientes sean negativas resultando su atención, interfiriendo así en nuestro trabajo. Necesitamos por favor que este cambio se realice por tanto cuanto antes'.

El Departamento Comercial se puso en contacto con el Departamento de Recurso Humanos dando traslado de la queja. Desde el Departamento de Recursos Humanos se solicitó la identificación del trabajador afectado por la queja del cliente. Una vez recabada esta información por el Departamento Comercial, y resultando ser el trabajador D. Sabino , se facilitó la información al Departamento de Recursos Humanos.

Fue el director del departamento comercial, D. Bienvenido , quien una vez recibida la queja del cliente contactó telefónicamente con la persona que remitió la queja solicitando información sobre lo sucedido. Se le informó en esa conversación que D. Sabino se encaraba y daba malas respuestas habiendo recibido a su vez Mampower Group Solutions S.L.U., una queda por estos hechos de su cliente Gas Natural.

Tercero.- El día 19-6-2015 D. Sabino , en su condición de delegado sindical de Alternativa Sindical, intervino en el acto celebrado en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje sobre mediación en materia de descuento por la empresa Seguriber de los complementos de plus de vestuario y transporte de las pagas extras. El acto concluyó a las 11:02 horas sin acuerdo levantándose acta la cual obra al folio 267 y aquí se da por reproducida.

Cuarto.- El día 19-6-2015 D. Sabino recibió escrito de la empresa en el que, invocándose el artículo 41 del ET , se le comunicaba con efectos de 5-7-2015 la adjudicación a un nuevo servicio, para el cliente Rodex Asset Management S.L., en edificio no habitado sito en calle Príncipe de Vergara número 112 de Madrid en horario de 7 de la mañana a 19 horas de la tarde. En el escrito entregado al trabajador, que obra a los folios 14 y 15 y que aquí se da por reproducido, se le informaba que la razón del traslado era la petición expresa del cliente Manpower.

El traslado fue comunicado al comité de empresa.

El día 2-7-2015 D. Sabino dirigió escrito a la empresa mostrando disconformidad y expresando los daños que el traslado le provocaba. El escrito obra al folio 387 y aquí se da por reproducido. La empresa el día 3-7-2015 contestó al trabajador mediante escrito el cual obra al folio 386 y que aquí se da por reproducido.

Llegado el día 5-7-2015 D. Sabino se incorporó al nuevo servicio, en el que también prestaban servicios otros vigilantes de seguridad.

El día 10-7-2015 D. Sabino presentó escrito ante Inspección de Trabajo exponiendo los hechos relativos al traslado y las condiciones del nuevo puesto de trabajo. No consta en qué fecha se comunicó a la empresa la existencia de dicha denuncia.

Con esa misma fecha D. Sabino presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo frente a Mampower Group Solutions la cual obra a los folios 270 a 271 y aquí se da por reproducida.

El contrato entre Seguriber y Rodex relativo al servicio de vigilancia del edificio sito en Príncipe de Vergara 112 de Madrid es de fecha 11-12-2012 y obra a los folios 813 a 821. El servicio tenía asignado por contrato un total de 3 vigilantes de seguridad y se pactó una duración inicial de un mes, prorrogable tácitamente por mensualidades.

Quinto.- El día 14-7-2015, Seguriber recibió correo electrónico del cliente Rodex en el que informaban que al hacerse cargo una inmobiliaria del servicio de vigilancia del edificio se daba por resuelto el contrato con Seguriber con fecha 15-7-2015. El correo electrónico obra al folio 822 y aquí se da por reproducido.

En fecha que no consta, Seguriber recibió escrito de Rodex Asset Management S.L., comunicando la extinción del contrato de vigilancia en el edificio sito en Príncipe de Vergara 112 con efectos de 14-7-2015.

El día 15-7-2015 D. Sabino no pudo prestar servicios en el edificio Príncipe de Vergara por el cambio de empresa de seguridad, presentando ante Seguriber escrito solicitando cuadrante de servicio.

El día 20-7-2015 D. Sabino recibió escrito de Seguriber en el que se le comunicaba la asignación, con fecha 5-8-2015 al servicio del cliente Orange en los centros de trabajo sitos en las calles Gran Vía 44 y Bravo Murillo 105 de Madrid con horario de trabajo de 10:00 a 21:00. El escrito entregado al trabajador obra al folios 113 y aquí se da por reproducido.

El traslado fue comunicado al comité de empresa.

El resto de vigilantes de Seguriber que prestaban servicios en el edificio de Príncipe de Vergara fueron subrogados por la nueva empresa adjudicataria de ese servicio de seguridad.

Sexto.- El día 23-7-2015 D. Sabino presentó denuncia ante la Policía Nacional exponiendo que el 15-7-2015 se había intentado incorporar a su trabajo no pudiéndolo hacer y que el mismo día 23-7-2015 había presentado escrito en el Departamento de higiene Laboral de la Comunidad de Madrid. La denuncia obra al folio 114 y aquí se da por reproducida.

Llegado el 5-8-2015 D. Sabino se incorporó al nuevo puesto de trabajo.

El día 14-8-2015 desde Orange se envió un correo electrónico a Seguriber con el siguiente contenido: 'os mando este e mail para informar de la nefasta actitud del agente de seguridad que hemos tenido los días de ayer y hoy en la tienda TP Gran Vía, durante varios transcursos del día sale a fumar, sale a mirar la calle y sale a hablar por teléfono. Todo ello independientemente de la cantidad de gente que se encuentre en tienda (puedo entender que salga a fumar un momento que no haya nadie pero no contrario). No creo que de una imagen correcta de la empresa ni de la tienda'.

El día 16-8-2015 D. Sabino inició su periodo vacacional. El día 28-8-2015 Seguriber remitió burofax al trabajador en el que se le comunicaba el cambio de servicio para el cliente Telvent Global Services en el Edificio Empresarial Valsoto en Alcobendas, Madrid con horario desde las 7:00 a las 19:00 horas. En el escrito remitido al trabajador, el cual obra al folio 395 y aquí se da por reproducido, se informaba que el motivo del traslado era la queja recibida del cliente Orange. El burofax fue recibido el día 31-8-2015. Con idéntico contenido se le mandó la comunicación por mensaje de texto telefónico el mismo día 28-8-2015.

Séptimo.- Las demandas que han dado origen a las presentes actuaciones se han presentado en fecha 97-2015, 28-7-2015 y 11-9-2015.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda que en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES ha interpuesto D. Sabino contra SEGURIBER S.L.U., debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra; y todo ello con intervención del MINISTERIO FISCAL.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Sabino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/11/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa su convicción fáctica y expresa su ratio decidendi, en especial, en los FD 2º, 3º, 4º y 5º que dicen: " Segundo.- Entrando en el fondo del asunto, el actor entiende que el traslado en su conjunto (tanto por implicar un desplazamiento del centro de trabajo, como por implicar un cambio de horario) constituye una modificación de carácter sustancial. Por el contrario la empresa señala que sólo puede considerarse una modificación la relativa al horario pero no el traslado de centro de trabajo.

Pues bien, las verdaderas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo individuales o colectivas del artículo 41 del ET se distinguen de las previstas en el artículo 39 del ET , en el carácter sustancial o esencial de la modificación que debe reunir los caracteres de notabilidad y significatividad, y que, en definitiva, implican que no pueden ser adoptadas de forma unilateral por el empresario. En concreto el artículo 41 del ET dispone que constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo las que afecten, entre otras, a la jornada de trabajo, el horario, el régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento o funciones cuando éstas últimas excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley . Y así, sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de diciembre de 2002 , citando la del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995 , declaró que 'para poder apreciar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en los términos del artículo 41 del ET es preciso que concurra la circunstancia de encontrarnos ante una modificación peyorativa o perjudicial para los trabajadores y que el empresario no estuviera facultado para adoptarla por sí sólo en virtud del poder de dirección que se le atribuye en el ordenamiento jurídico. Cambios de régimen jurídico de escasa entidad, que respetan los mínimos legales y convencionales y que no afectan a condiciones más beneficiosas incorporadas al nexo contractual, no integran el supuesto de modificación de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , supuesto que requiere de manera expresa la cualidad de sustancial de la modificación interesada, no predicable de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias'. Dados los términos en los que aparece regulada esta materia hay que señalar que el carácter sustancial se predica respecto de la modificación acordada unilateralmente por el empresario y no de las condiciones de trabajo que se vean afectadas. Es decir, que no existen condiciones de trabajo sustanciales y condiciones de trabajo accesorias, sino que lo sustancial o accesorio es la modificación en sí. Ello supone que no todas las decisiones empresariales que afecten a alguna de las materias del artículo 41 han de ser necesariamente sustanciales, debiendo analizarse si la medida tiene o no la suficiente entidad como para alterar y transformar los aspectos fundamentales de la relación laboral, en cuyo caso merecerá la condición de sustancial.

Por lo que se refiere al traslado, hay que descartar que estemos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica, pues todos los centros de trabajo se ubicarían en la misma macroconcentración, tal y como viene definida en el artículo 35 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada. Estos cambios de servicio dentro de este límite geográfico se concibe en convenio como una facultad de organización del empresario que viene impuesta por las propias necesidades y peculiaridades del servicio en el que se depende de la vigencia de contratos con terceros para prestar servicios de seguridad, así como del hecho de que haya de prestarse estos servicios en periodos de tiempo que implican horas nocturnas, trabajo en festivos, etc. Ello es lo que determina la flexibilidad a la hora ir destinando al trabajador a un servicio u otro en función de las necesidades.

Ahora bien, lo que si se produce es una efectiva modificación de carácter sustancial en relación al horario, pues el actor pasa de prestar servicios en días laborables y en turno fijo de 7 a 15 a pasar a trabajar en turnos rotatorios de 12 horas o, finalmente en turno fijo de 12 horas. Ello es una modificación que afecta a las forma de trabajar y que tiene su reflejo no sólo en la proyección laboral del trabajador, sino en su vida personal pues le impone reorganizar su vida familiar y social.

En consecuencia, la modificación de carácter sustancial producida es la relativa al horario, pero no el cambio de servicio o centro de trabajo.

Tercero.- Llegados a este punto, se plantea por el trabajador si la modificación constituye un acto de represalia, tanto por el hecho de ostentar la condición de representante sindical (vulneración de la libertad sindical) como por el hecho de haber efectuado denuncias y reclamaciones propias frente a la empresa o sus clientes (vulneración de la garantía de la indemnidad).

Hay que recordar que en el ámbito de los procesos en los que se invoque la vulneración de derechos fundamentales y en concreto la libertad sindical, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la LRJS , las normas sobre la carga de la prueba se invierten de forma que el empresario deberá acreditar que aquellos hechos o decisiones que el trabajador considera constitutivos de la vulneración, aparecen plenamente justificados y no se encubren la vulneración denunciada. Ahora bien, como señalan las sentencias del TC 21/92 , 142/01 , 14/02, 29/02 y 30/02, para imponer al empresario la carga probatoria descrita resulta insuficiente la mera afirmación por el trabajador de la discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. Se hace por tanto necesario que quien afirme la referida vulneración deba acreditar la existencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesión alegada. La aportación de tales indicios es, por tanto, el deber que recae sobre el trabajador demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria y no le basta alegar sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental. El actor deberá aportar algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Por lo que se refiere a la tutela de la garantía de la indemnidad, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 196/2000 y 140/1999 , señala, siguiendo la doctrina de otras sentencias anteriores que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'. Y en la sentencia número 101/2000, el TC en relación a la garantía de indemnidad establece que la apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor, de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal y como dispone el artículo 178.2 de la LPL (trasladable a la actual 181.2 de la LRJS ), mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y hay que destacar que la garantía opera ya haya defendido el trabajador su derecho en sede judicial, o haya efectuado actos claros de defensa extrajudicial de derechos propios o ajenos.

La garantía de la indemnidad tiene, además una nueva trascendencia, cuando la represalia viene referida a quien por su condición de representante legal de los trabajadores o representante o afiliado de un sindicato, ejerce una actividad en defensa de un interés colectivo de trabajadores o afiliados, frente a la empresa. En tal caso, una eventual represalia de la empresa supone un ataque tanto a la libertad sindical como a la garantía de la indemnidad.

Cuarto.- En el presente caso, el actor ofrece los siguientes indicios de la vulneración: 1º. Su condición de delegado sindical y miembro del comité de empresa, extremos reconocidos por la empresa y que resultan de la prueba documental aportada (por ejemplo, documentos unidos a los folios 267 ó 330).

2º. Actuaciones llevadas a cabo en su condición de representante legal de los trabajadores, destacando la producida el día 19-6-2015, fecha en que se le comunica la primera modificación, extremo que resulta del documento unido al folio 267. Igualmente se ha presentado documentación que acredita su actuación, en unas ocasiones como delegado sindical y en otras como miembro del comité, en defensa de derechos colectivos frente a la empresa.

3º. Reclamaciones individuales llevadas a cabo por el trabajador en defensa de intereses propios. Se acredita, efectivamente la reclamación por horas extras planteada en enero de 2015 y que dio lugar a una conciliación judicial en julio de 2015 (folio 351). Aquí podría presumir la relación causal y temporal entre la reclamación y la represalia.

Pero no ocurre lo mismo con el resto de denuncias y reclamaciones judicial individuales invocadas, que son más una reacción del trabajador frente a los traslados y no lo contrario. Así, la denuncia que D. Sabino plantea el día 10-7-2015 frente a Seguriber y frente a su cliente son posteriores al primer traslado (folios 270-271 y 275-276). La denuncia del 23-7- 2015 (folio 282) también se presenta tras comunicarse el segundo traslado. En definitiva, en estos casos no puede presumirse que la conducta de la empresa sea una reacción a las denuncias y reclamaciones del actor, sino más bien que es el trabajador el que reacciona frente a los traslados con estas denuncias y reclamaciones.

4º. Finalmente se invoca con indicio el hecho de que esta sea la reacción habitual de la empresa frente a los representantes sindicales y de los trabajadores. Al respecto hay que señalar que la testifical practicada a instancias del actor ha sido absolutamente ambigua y poco precisa sobre qué represalias concretas han sufrido otros representantes sindicales en el seno de la empresa. No sólo se ha incurrido en ambigüedad sino que lo relatado por los testigos vendría referido al año 2012, dentro del proceso de adaptación tras la absorción de Umano y cuando el personal directivo era distinto al actual.

El actor invoca las situaciones de otros trabajadores también afectados por la conducta de la empresa.

Solo constaría acreditada la situación de D. Pio , afiliado de UGT, miembro del comité de empresa y de la mesa negociadora del convenio colectivo. Consta acreditado (folios 497 a 500) que este señor, en enero de 2015 fue objeto de un traslado de centro de trabajo por queja de la empresa que ha sido declarado como procedente por sentencia judicial (cuya firmeza no consta), habiéndose descartado la vulneración de la libertad sindical. Por tanto, en este momento no puede presumirse que ese traslado sea también una represalia. El segundo caso vendría referido a D. Romeo .

En consecuencia, y conforme a la prueba practicada quedan acreditados los siguientes hechos que operan como indicios de la vulneración: el actor es delegado sindical y miembro del comité de empresa, habiendo llevado a cabo actuaciones en esta condición y, en concreto, habiendo llevado a cabo una actuación concreta el día 19-6-2015; consta una reclamación judicial propia por horas extras que guarda cierta relación causal con el primer traslado. Estos hechos permiten al actor alegar la tutela de la libertad sindical y la garantía de la indemnidad. Corresponde ahora a la empresa justificar sus decisiones y desvirtuar estos indicios.

Quinto.- La empresa para justificar el traslado que ha implicado un cambio de horario invoca la petición y queja expresa del cliente (primera y tercera modificación) y la finalización del servicio de seguridad (segunda modificación). Y entiende que estas razones se ajustan a las del artículo 41 del ET . En relación a las empresas cuya actividad es prestar servicios a terceros (como ocurre con las empresas de seguridad privada) la doctrina viene recordando que opera como causa productiva y organizativa la finalización o resolución del contrato con el cliente, permitiendo no ya modificar el contrato (a través de un cambio de servicio) sino extinguirlo por causas objetivas (entre otras, sentencia del TS de 16-9-2009 ); e igualmente se entiende que cuando un cliente se queja del trabajador asignado por la empresa prestadora del servicio, ello también opera como causa productiva (entre otras muchas, sentencia del TSJ de Andalucía de 19-1-2012, invocada por el demandado).

Aplicando esta doctrina al caso hoy analizado resulta que en relación al primer y terce traslado consta plenamente acreditado (prueba documental y testifical) cómo los clientes (Manpower y Orange) expresaron una queja clara, firme y concreta sobre la actuación del demandante. Esta queja expresa una disconformidad y descontento del cliente con el servicio prestado que genera el riesgo de resolución anticipada del contrato de vigilancia o, el riesgo de no renovación. Entiende el demandante que para que esta queja pueda permitir su traslado era necesario acreditar que había incurrido en la conducta que le imputaba el cliente. Pero hay que recordar que no nos movemos en el ámbito de un despido disciplinario ni de otro tipo de sanción disciplinaria en los que sería necesario que la empresa probara debidamente que el actor incurrió en la falta que le imputa el cliente. En el presente caso, tratándose de una empresa que presta servicios a terceros, la existencia de una queja del cliente, que es formalizada en términos racionales y que no están basadas en meros caprichos o arbitrariedades del cliente sino en unos hechos concretos y que expresan una mala calidad del servicio prestado, es suficiente para que la empresa reaccione sustituyendo al trabajador a los efectos de obtener la satisfacción del cliente. Imponer a la empresa la carga de probar la realidad de los hechos expuestos en la queja, implicaría la necesidad de traer a juicio al cliente lo que no haría sino incrementar el grado de insatisfacción del cliente, con el consiguiente riesgo de pérdida de la contrata.

En definitiva, a los efectos que hoy se analizan, es suficiente con que la empresa acredite una queja real, efectiva y razonable del cliente para justificar la medida de traslado del trabajador afectado por la queja.

En cuanto a la segunda modificación, la empresa ha acreditado cómo el traslado del actor ante la queja de Manpower exigió su sobrevenido traslado a otro centro de trabajo en Madrid, no constando que existiera otro servicio o vacante distinto al de Rodex. También se ha acreditado cómo el cliente comunica días después la extinción del contrato, por lo que ese segundo traslado a Orange aparece justificado por la pérdida de la contrata y que no permitía la subrogación del trabajador por la nueva adjudicataria al carecer de la antigüedad en el servicio exigida por el artículo 14 del convenio del sector. Por tanto, ese nuevo cambio de servicio vino igualmente justificado.

En consecuencia, hay que concluir declarando justificados los tres cambios de servicios por concurrir causas del artículo 41 del ET y la ausencia de relación causal con la condición del actor de delegado sindical.

Debe tenerse igualmente en cuenta que ninguno de los representantes de los trabajadores que actuaron en el acta de desacuerdo del día 19-6-2015 (folio 267) se han visto sometidos a represalia alguna. Ello desvirtúa nuevamente la relación causa efecto entre la primera modificación y esa actuación del trabajador, pues éste no tuvo un mayor protagonismo o una conducta más beligerante en aquel acto que le hiciera único destinatario de la represalia de la empresa. " Frente a ésta decisión judicial se alza el actor en suplicación articulando, en primer lugar un motivo fáctico por el art. 193 b) de la LRJL en el que propone diversas modificaciones a los hechos probados 2º, 3º, 4º y 5º, que han de rechazarse por su defectuosa articulación.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso se pretende la adición como probados de supuestos hechos improbados, en pura contradicción lógica se efectúan valoraciones globales, se proponen redacciones predeterminantes y valorativas y se pretende adicionar extremos irrelevantes para el fallo [ las quejas de los clientes no constan en autos, el servicio de vigilancia no tiene apenas trato con los clientes, el inspector entiende que no existe concreción sobre los hechos que se reflejan, nadie pregunto al recurrente sobre los hechos, el actor ha realizado 'una alta actividad sindical desde 2012, 'otros miembros' del Comité han sufrido modificaciones sustanciales, la empresa no contesta mínimamente] . Incluso se acompaña al recurso un improcedente -por su extemporánea aportación, contraria al art. 233.1 de la LRJS- para acreditar 'que no existe documento alguno que justifique el hecho probado de la subrogación'.

En definitiva, se confunde la suplicación con una segunda instancia o apelación y el contenido fáctico y su valoración, y se desconoce que la base fáctica de la resolución comprende, no solo los hechos que se declaran expresamente probados sino también los datos de tal naturaleza que constan en la fundamentación ( aquí, en especial, en el FD 4º).

Se rechaza el recurso.



SEGUNDO: En segundo lugar, y ya por el 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 96 de la LRJS -motivo 5º- porque la empresa "no ha acreditado justificación objetiva ni los motivos para realizar hasta 3 modificaciones sustanciales del art. 41 del ET porque 'la queja de un cliente no se encuadra en las razones organizativas ni productivas' -motivo sexto- y art. 99 de la LRJS y 217 de la LEC, porque no se ha tenido en cuenta la prueba documental de la parte actora o se ha valorado erróneamente y tampoco el informe del Inspector de Trabajo. Este último motivo resulta manifiestamente improcedente en cuanto las discrepancias sobre la valoración probatoria del juez a quo deben articularse por el 193 b) de la LRJS o, en casos extremos por el 193 a) pero no por el cauce del 193 c) de la LRJS.

Respecto a los otros dos motivos es evidente que en la sentencia se identifican y exponen con amplitud los motivos de las modificaciones objeto de impugnación -modificaciones no sustanciales en el supuesto del nuevo cambio de puesto de trabajo, sin cambio geográfico y sustancial en lo referente a cambio de horario- y se establece con precisión que tales cambios han sido totalmente ajenos a propósito alguno de reprimir la actividad sindical del actor respondiendo a la exigencia de satisfacer reclamaciones específicas de los clientes cuya insatisfacción con la prestación de servicios del actor dio nacimiento a una razón productiva destinada a mantener la contratación de servicios que cuantifica la actividad empresarial. No solo se identifica una causa ajena -las denuncias de los clientes- justificadora de la medida sino que también se excluye la existencia de una conducta de represalia sindical en la empresa ( valorando la actitud con los demás representantes sindicales) y por lo tanto, privando de valor a los supuestos indicios alegados por el demandante, basados en reclamaciones previas, al identificar una causa objetiva ajena a cualquier propósito de represión de los derechos fundamentales del actor.

Debe, pues, ratificarse la pormenorizada sentencia de instancia y rechazar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BLANCA PEREZ HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Sabino , contra la sentencia de fecha 10/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 416/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Sabino frente a SEGURIBER SL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0198-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0198-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.