Sentencia SOCIAL Nº 819/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 746/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00819/2019

RECURSO DE SUPLICACION Num.:746/2019

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:819/2019

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinte de Diciembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de Suplicación número 746/2019interpuesto por D. Sebastián, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 348/19 seguidos a instancia del recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-SERVICIO DE MEDIO AMBIENTE SORIA, en reclamación sobre despido. Ha actuado como Ponente elIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toralque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2019 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando las demandas acumuladas presentadas por DON Sebastián contra JUNTA DE CASTILLA Y LEON - SERVICIO DE MEDIO AMBIENTEdebo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dicho Organismo demandado de los pedimentos contenidos en las demandas acumuladas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DON Sebastián viene prestando servicios para la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-SERVICIO DE MEDIO AMBIENTE como trabajador fijo-discontinuo desde el 15 de julio de 2.000, ostentando la categoría profesional de Operativo de Prevención y Extinción contra Incendios Forestales de Castilla y León y salario anual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 19.429,80 €, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales, habiendo desarrollado su actividad durante los siguientes periodos:

- De 15/07/2000 a 14/10/2000

- De 09/07/2001 a 09/10/2001

- De 15/07/2002 a 14/10/2002

- De 12/07/2003 a 11/10/2003

- De 03/07/2004 a 02/10/2004

- De 24/06/2005 a 07/10/2005

- De 16/06/2006 a 30/09/2006

- De 01/06/2007 a 31/10/2007

- De 01/05/2008 a 31/10/2008

- De 01/05/2009 a 31/10/2009

- De 01/05/2010 a 23/10/2010

- De 17/06/2011 a 16/10/2011

- De 18/06/2012 a 17/10/2012

- De 16/06/2013 a 16/10/2013

- De 23/06/2014 a 22/10/2014

- De 24/06/2015 a 23/10/2015

- De 01/05/2016 a 15/11/2016

- De 16/05/2017 a 15/11/2017

- De 16/05/2018 a 15/11/2018

SEGUNDO.- El puesto de trabajo de Escucha de Incendios requiere subir y bajar torres de vigilancia por escalerillas, trabajos en solitario, rapidez para dar la voz de alarma ante un incendio y manejar elementos de vigilancia como prismáticos y emisoras que requieren buen pulso.

TERCERO.- En fecha 12 de abril de 2.019 el Organismo demandado emitió Resolución, notificada al actor, por la que ponía en su conocimiento que, como en años anteriores, ese Servicio Territorial de Medio Ambiente, estaba haciendo los trámites oportunos para la organización del Operativo de Lucha contra Incendios Forestales correspondiente al año 2.019 y que, teniendo en cuenta que tiene un contrato con esa Administración como Personal Laboral Fijo-Discontinuo, con la categoría de Escucha de Incendios, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 112 y 114 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta, se le convocaba a la realización de reconocimiento médico y analítica el día 6 de mayo de 2.019, habiendo sido realizado dicho reconocimiento médico, resultando el actor No Apto para el desempeño del puesto de trabajo, que es lo que fue transmitido por Quirónprevención (Clínica en la que se practicó el reconocimiento médico) al Organismo demandado sin trasladarle el resultado de las pruebas practicadas ni la patología que presenta el actor en virtud de la protección de datos que le ampara.

CUARTO.- En fecha 10 de mayo de 2.019 se dictó Resolución por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León acordando la pérdida del derecho al llamamiento para su incorporación al operativo de prevención y extinción contra incendios forestales en Castilla y León del trabajador Fijo-Discontinuo, Don Sebastián para la totalidad de la campaña de 2.019, manteniéndose su derecho al llamamiento en sucesivos operativos si se acreditare su idoneidad para el desempeño de su puesto de trabajo mediante la superación del preceptivo reconocimiento médico.

QUINTO.-El actor padece Miotonía congénita autosómica recesiva (Bercker) con progresión hasta debilidad muscular en ambas cinturas 3/5, pies planos, hallux valgus (dolores en pie izquierdo), habiéndose tramitado Expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para determinar si el demandante se hallaba afecto de Incapacidad Permanente, dictándose Resolución en fecha 14 de junio de 2.019 por la que se declaró que no se hallaba afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en base a la patología anteriormente indicada.

SEXTO.- Por Resolución dictada en fecha 18 de abril de 2.018 por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León se declaró al actor afecto de un grado de Discapacidad del 76% desde el 27 de septiembre de 2.017, en base a la siguiente patología:

- Tetraparesia por Miopatía de etiología congénita, con una valoración parcial de 70%.

Lo que supone un grado de limitaciones en la actividad del 70%, otorgando 6 puntos por factores sociales complementarios y fijando 10 puntos por movilidad reducida.

SEPTIMO.- En fecha 22 de mayo de 2.019 el demandante presentó demanda contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, SERVICIO DE MEDIO AMBIENTE, por la que solicita se declare que la Resolución recurrida de 10 de mayo de 2.019 es en realidad un despido improcedente, con condena a dicho Organismo demandado inherente a tal declaración, cuya demanda fue turnada a este Juzgado dando lugar a los presentes Autos número 348/2019.

En fecha 23 de mayo de 2.019 el actor presentó demanda contra la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, SERVICIO DE MEDIO AMBIENTE, por la que solicita se condene a dicho Organismo demandado, en cumplimiento del artículo 114-5 del Convenio Colectivo aplicable, a iniciar el oportuno expediente para la rescisión de la relación laboral por causas objetivas, en los términos a que se refieren los artículos 52 y 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015 o subsidiariamente que se declare extinguida la relación laboral por ineptitud sobrevenida con el abono de la correspondiente indemnización, cuya demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Burgos, Autos número 339/2019, el cual en fecha 19 de junio de 2.019 dictó Auto acordando acumular dichos Autos a los que se tramitan ante este Juzgado de lo Social número 2 de Burgos seguidos como DOI nº 348/2019.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo sendas revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se solicita una primera revisión por adición del ordinal quinto, en sus términos, la cual no se acepta, al estar ya contenida en lo necesario en el propio ordinal a revisar y en el ordinal sexto que se mantiene.

Se pretende una segunda revisión de un nuevo ordinal sexto bis, en sus términos. Dicha revisión tampoco se acepta, al estar ya contenida en el ordinal quinto, que se mantiene al rechazarse la revisión anterior y con el que, además, puede entrar en contradicción. Siendo así, también, que el informe en que se basa tiene valor revisorio en lo relativo al diagnóstico 'Miotonía congénita autosónica recesiva de Bercker', pero no en cuanto a sus comentarios, que no dejan de ser testifical documentada, inhábil a estos efectos revisorios. Es por todo ello, que se rechaza la revisión pretendida en sus términos.

SEGUNDO.-Como los siguientes motivos de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 6.4 CC, en relación con el Art. 52 ET, así como del Art. 114.5 del Convenio aplicable, entendiendo, en base a las revisiones inadmitidas, que el estado de actor es irreversible y definitivo y, por lo tanto, la empleadora ha actuado en fraude de ley y/o incumplido el trámite del Art. 114.5 del Convenio.

En cuanto a ello: de un lado, como sabemos, el fraude no se presume y debe acreditarse, al menos indiciariamente, lo que aquí, como se verá, no ha sucedido. De otro lado, tal y como sostiene el Art. 16.2 ET, que recoge la regulación de los trabajos fijos discontinuos, como el que nos ocupa: Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en sus respectivos Convenios'. En este caso, el Art. 114 del Convenio establece que: Dadas las características del trabajo el personal fijo discontinuo que presta servicios en el operativo de prevención y extinción contra incendios forestales de Castilla y Leóndeberá someterse a reconocimiento médico previo a fin de que demuestre su idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo.Esto es lo que ha ocurrido en este caso, donde, habiendo pasado el actor el reconocimiento médico preceptivo, la entidad encargada del mismo le ha declarado no apto para su trabajo de prevención y extinción de incendios, conforme recogen los inalterados ordinales de la sentencia de instancia. Como consecuencia lógica de ello, no es llamado para la campaña de 2019, manteniéndose su llamamiento para las posteriores de ser apto para ello.

Finalmente, no se ha acreditado en forma suficiente, en relación con el Art. 97.2 LRJS y el Art. 217 LEC, que el estado actual del trabajador sea suficiente para impedirle, de forma definitiva, realizar su trabajo, pues ello no se deduce, así y sin más y al menos a fecha actual, de los ordinales quinto y sexto que se mantienen. Junto a ello y a mayor abundamiento, el actor ha venido realizando su trabajo, en forma correcta -nada en contrario se ha acreditado- hasta la campaña anterior, que ha finalizado el 15-11-18, practicándose el reconocimiento médico que nos ocupa el 6-5-19. Como consecuencia de ello, debe mantenerse el criterio de la instancia.

Y todo ello, conforme sentada doctrina en supuestos similares, como recoge, Sala Social TS. S. 24-4-2012: 'El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011 , recurso 2498/10 , en el que ha señalado lo siguiente: ' 2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ' El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del Art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales'.

3.-Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que ' La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: ?2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el Art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario,se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña.Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado'.

Es pues, conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Sebastián, frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 348/19 seguidos a instancia del recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN-SERVICIO DE MEDIO AMBIENTE SORIA, en reclamación sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0746.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.