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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 819/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2021 de 15 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GONZALEZ VIÑAS, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 819/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100970
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:4505
Núm. Roj: STSJ AND 4505:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En los recursos de Suplicación núm.
Antecedentes
'
D. Edmundo con D.N.I nº NUM001 prestó servicios para la empresa VALUE SISTEMAS S.L desde el 16 de julio de 2009 hasta el 15 de octubre de 2014 y para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periférico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
D. Fabio con D.N.I nº NUM002 prestó servicios para la empresa UTE NOVASOFT -SADIEL -DIASOFT, ya desaparecida, desde el día 28 de junio de 2011 hasta el 15 de octubre de 2014 y para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periférico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
D. Eutimio con D.N.I nº NUM006 prestó servicios para la empresa UTE NOVASOFT -SADIEL.DIASOFT S.L desde el 30 de abril de 2007 al 15 de octubre de 2014 y para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periferico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
D. Eloy con D.N.I nº NUM007 presta servicios para la empresa UTE DIASOFT -SADIEL - NOVASOFT S.L desde el 26 de abril de 2011 hasta el 15 de octubre de 2014 y para NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periférico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
D. Ernesto con D.N.I nº NUM008 prestó servicios para la UTE DIASOFT -SADIEL-NOVASOFT S.L desde el 18 de octubre de 2010 al 15 de octubre de 2014 y para la esperma NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periférico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
D. Everardo con D.N.I nº NUM009 prestó servicios para la UTE NOVASOFT -SADIEL -DIASOFT S.L desde el 20 de abril de 2007 al 15 de octubre de 2014 y para la empresa NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS S.L.U. desde el 16 de octubre de 2014 con la categoría profesional de operador periférico y percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 1083,33 euros.
La UTE IT CORPORATE SOLUCIONS SPAIN S.L.U. -PULSIA TECNOLOGY S.L tiene por objeto social la ejecución del proyecto servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS regido por el concurso público expediente NUM013.
Las ordenes de trabajo a los técnicos de la UTE se organiza a través de dos herramientas informáticas, la herramienta Webceges, que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic propiedad de la UTE. A través de dichas herramientas los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar. La incidencia llega a WebCeges y esta reporta a Fugestic la cual se instala a final del año de 2014. El personal del Servicio Andaluz de Salud no tiene acceso a Fugestic. (testifical del Sr Jesús y del Sr Sabino).
Los actores Palmira, Eloy y Ernesto presentaron paleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 21 de noviembre de 2016. Se celebró el acto de conciliación en fecha de 14 de diciembre de 2016 con el resultado de Intentado Sin Efecto y demanda en fecha de 10 de enero de 2017. Los actores han agotado la vía administrativa previa frente al Servicio Andaluz de Salud.
Fundamentos
Infracción la denunciada que no puede ser apreciada, pues aun con no estar exenta por las razones que expone la recurrente, de cierta contradicción la argumentación desplegada por la sentencia recurrida para resolver el tema de la antigüedad de los demandantes, lo cierto es que la misma al final deviene más aparente que real, pues como reconoce con su propia argumentación la recurrente, acaba aplicando la doctrina al respecto que se contienen en los pronunciamientos de esta Sala ya referidos de 2.3.2017 y 26.1.2018 coincidentes a su vez en tal cuestión, con todos los que por su parte refiere la representación letrada de los demandantes en su impugnación a dicho recurso, incluidos entre otros, de la Sala de lo Social de este TSJ Andalucía con sede en Sevilla, de plena aplicación al caso pues se trata de una contratación de servicios por parte del SAS con ámbito autonómico y que al menos en su estructuración general y devenir de las sucesivas adjudicaciones del servicio de mantenimiento de sus equipos informáticos, ha sido idéntico.
Y efectivamente, esta misma Sala entre otras muchas en su Sentencia de 20.9.2018 al resolver rec.supl 540/18 que es firme y que invocan como se ha dicho, tanto la recurrente como la propia sentencia de instancia que incluso la refiere de manera expresa en el ordinal décimo de su relato de probados, respecto de trabajadores al igual que los hoy actores, inmersos en las mismas sucesivas contratas que ha llevado a cabo el SAS para el mantenimiento de su sistema informático, tras reconocer al final de su Fundamento de Derecho Quinto, que ' esta Sala no puede sino compartir los argumentos del Juzgador de instancia en su fundamento jurídico noveno, en el que señala al respecto sobre la base de lo previamente declarado probado, que en el presente caso, de los 190 trabajadores con los que cuenta la actual UTE Fujitsu, de forma directa o indirecta, 119 prestaban servicios para las anteriores UTEs, lo que supone un número más que significativo de la plantilla anterior, como reconoce la propia UTE al buscar con ello llevar a cabo una transición suave de una contrata a otra, lo que se garantiza con el hecho, de que la mayor parte de los trabajadores que ya venían prestando servicios para la contrata anterior lo sigan prestando ahora, sin que sea obstáculo para ello el que a tal fin, la nueva UTE contrate de forma verbal y pese a la trascendencia económica y de responsabilidad contractual entre empresas, a una empresa -Novasoft Equity Investimen SL- que además, aunque no integrante de la UTE, era empresa dependiente del grupo que formaban Novasoft corporación empresarial, Novasoft Ingeniería SL y NovaSOFT Tic SL antigua DIASOFT al no encubrir efectivamente, sino el propósito de eludir las responsabilidades que derivan del art. 44 ET'.
Acto seguido, en su F.Dcho Sexto razona ' A lo anterior cabe añadir, siguiendo con los razonamientos al respecto de la tan meritada Sentencia de esta Sala de 24 de mayo pasado, respondiendo a censuras jurídicas de las ahora recurrentes idénticas y sobre supuestos fácticos también sustancialmente idénticos, que como expresa la reciente STS de 26/7/2016, la sucesión de plantillas es una figura que se produce con base en el art. 44 del ET cuando una empresa, dentro de sectores de actividad en los que es factor principal de producción la mano de obra, se adjudica una contrata y, para cumplir el servicio al que se compromete, contrata a la mayor parte del personal de la anterior contratista, pese a no tener obligación de hacerlo. En estos casos como los medios materiales que aporta la empresa para la actividad productiva son irrelevantes o menos importantes que la mano de obra, se entiende que existe sucesión de empresa, conforme al art. 44 del ET, en su modalidad de 'sucesión de plantillas', figura inicialmente desarrollada por la doctrina del TJUE. La diferencia es relevante porque en los casos de 'sucesión de plantillas' la empresa contrata voluntariamente al personal de la anterior contratista, pese a no estar obligado, mientras que en los supuestos de sucesión convencional si existe el deber de subrogación conforme a las disposiciones del convenio colectivo.
No obstante, en la citada sentencia del TS 27/4/2016 se mantiene que: 'La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 (EDJ 2003/92972). En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 (EDJ 2001/16049); 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 (EDJ 1999/9259); de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996 (EDJ 1997/230); y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994)'.
Pues bien, sólo si se deduce que la anterior extinción objetiva previa a la asunción de la actividad por la siguiente contratista se hizo en fraude de ley para evitar la obligación de subrogación legal, cabría derivar la responsabilidad excepcionalmente en la nueva contratista. Dicho fraude de ley no se presume, y debe de ser probado por quien lo alega. Y si el Magistrado lo aprecia, debe de razonar en la sentencia los argumentos para estimarlo. O bien basarse en una figura o categoría jurídica de similar entidad, que acredite un previo y deliberado concierto de voluntades de las empresas vinculadas por tal proceso de adjudicación, para evitar que opere la subrogación legal del art. 44 del ET'.
Y esto es lo que acontece igualmente en la resolución aquí impugnada, pues más allá de falta de coincidencia de fechas concretas y formalismos contractuales a los que los trabajadores son ajenos, que vienen concurriendo en estos litigios, se ha de estar a las particulares circunstancias del mismo, siendo así que ahora como se desprende del incombatido relato de probados de la sentencia de instancia tan siquiera combatido en tales extremos, tras adjudicación en expediente NUM014 el 2.9.2010 de los servicios de soporte de los sistemas de la información en centros de atención primaria del SAS a la UTE APS (Diasoft SL Sadiel teconologías de la información SA actual Ayesa y Novasoft Ingeniería SL, en expediente NUM010 se adjudicaron tales servicios para los centros hospitalarios y de transfusión sanguínea a la UTE SISSE (Diasoft SL Sadiel y Novasoft Ingeniería) y en expediente NUM011 y ya para todos los centros, tras dar de baja la UTE APS Andalucía y la UTE SISSE a la totalidad de sus plantillas con efectos 1.10.2014, se adjudicó dicho servicio de soporte al puesto de usuario del SAS con efectos 16.10.2014 a la UTE Fujitsu Ingenia constituida por Fujitsu T.S SA e Ingenia SA y como se recoge en el ordinal probado vigésimo de la sentencia de instancia, de los 190 trabajadores que prestan servicios en la misma, 26 pertenecían a Fujitsu Tsolutions SA, 18 a Ingenia soporte para el puesto SAS SA, 95 subcontratados a Novasoft E Investimens SL por Fujitsu, 5 subcontratados a INET IT Services por Fujitsu y 46 subcontratados a Novasoft E Investimenes SL (ahora Novasoft Servicios Tecnológicos SA) por Ingenia, de los cuales como se ha dicho, 119 trabajadores prestaban servicios ya en los anteriores contratos con las UTES APS y SISSE SL
Por lo que igualmente, estamos ante el caso como viene considerando esta Sala en sus pronunciamientos ya referidos, ante grupos de empresas integrados en las UTES respectivas que negocian y en los que empresas cualitativas y determinantes integrantes de las mismas, colaboran al final en la oferta de la otra, con ulterior subcontratación verbal de una parte cualitativa diferenciada del objeto de la contrata inicial y verbal a Novasoft, empresa de la anterior UTE adjudicataria, negociación que evidentemente y por lógica, no es fruto de un instantáneo pacto, sino que se ha desarrollado en el tiempo, paralelamente a la celebración del concurso, lo que hace presumir razonablemente y concluir, que debió existir un consciente y concertado acuerdo entre las mismas para seguir participando finalmente, con independencia del entramado formal de los acuerdos y contrato administrativo formal concertado, en la explotación de la contrata, asumiendo una parte muy relevante de los trabajadores iniciales para desarrollarla y extinguiendo sin embargo los contratos también a otra parte de ellos, antes del formal inicio de la actividad por la nueva UTE contratista, participando las empresas en los beneficios obtenidos en la nueva concesión, que se verían minorados por el coste de la obligada asunción de la integridad de los trabajadores iniciales, con propósito defraudatorio, para eludir las consecuencias del art. 6, 4º del Código Civil en conexión con las obligaciones contractuales dimanantes del art. 44 del ET, máxime además como resalta el Magistrado, cuando a fin de eludir las mismas, se acude a la subcontratación verbal con empresa que no es ajena al grupo aunque ya no forme parte de la nueva UTE, mientras que la verdadera empresa empleadora de los mismos y que se beneficia de su trabajo, es la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A'.
Con lo que en consecuencia y como se dijo, las infracciones denunciadas ahora examinadas no pueden ser apreciadas, sin que sea óbice para ello el que como también se aduce por la recurrente, con los argumentos de la sentencia de instancia estamos ante contratos temporales suscritos en su modalidad de obra o servicio determinado cuya duración venía determinada por la de la contrata que en cada momento los amparaba y que se extinguían una vez pasaba a nueva adjudicataria, por lo que no cabe sucesión en relación laboral que se había extinguido. Pues junto a las razones ya expuestas, cabe recordar que en cualquier caso, como ya hacía esta Sala en su referido pronunciamiento de 20.9.18, ya la STS 30.11.2016 sobre las responsabilidades legales que el art. 44ET impone a la empresa cesionaria, y en la que haciéndose eco de las también SSTS de 4 de octubre de 2003, rec. 585/2003, y las tres de 15 de julio de 2003, recs. 3442/2001, 1878/2002 y 1973/2002, a la vista de los razonamientos y antecedentes que refiere, considera, que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado, ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar, expresión que no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas 'las obligaciones laborales nacidas con anterioridad'.
Procede conforme art. 235.1LRJS la imposición al recurrente, de la minuta de honorarios en favor del letrado de los demandantes que ha impugnado su recurso en cuantía de 300 euros.
Y en segundo lugar y en conexión con dicha infracción, denuncia con idéntico amparo procedimental, infracción por inaplicación de la 'perpetuatio jurisdictionis' conforme art. 411 a 413LEC. Por cuanto considera evidente, que al tiempo de interposición de la demanda, la situación de los demandantes era de cesión ilegal como así lo apreció la ITSS a requerimiento expreso del Juzgado de instancia en informes de 28.9.2017 folios 222 a 297 de autos, siendo aprovechada la situación por litispendencia por las demandadas, para llevar a cabo diversas actuaciones para encubrir la misma y que a la fecha continúan produciéndose y que no concurrían en el momento de interposición de la demanda. Diferencias además las existentes al momento de interposición de la demanda y al momento del acto del juicio que han sido constatadas por diversos J.S de Andalucía en el enjuiciamiento de acciones análogas de cesión ilegal de trabajadores ejercidas por compañeros de trabajo de los demandantes, aplicando precisamente la 'perpetuatio jurisdictionis' para diferenciar las situaciones de hecho entre uno y otro momento y cuyos pronunciamientos refiere, por lo que acaba interesando sean devueltos los autos al Juzgado de procedencia a efectos de que se enjuicien los hechos existentes al momento de interposición de la acción por parte de los trabajadores.
Pulsia T. SL se opone considerando que la litispendencia no concurre al encontrarnos en todo caso, ante acciones ya resueltas por sentencia lo que la trasladaría a la excepción de cosa juzgada, que tampoco concurre en el caso al no concurrir identidad subjetiva y material y tampoco la segunda, pues los hechos a enjuiciar serán los existentes al momento de presentación de la demanda y no como parece pretender la recurrente, los que concurrían en los autos 1152/2014.
Fujitsu T.S S.A tras negar efectividad jurídica al apartado de Antecedentes de Hecho con que los recurrentes comienzan su recurso, se opone a dichas infracciones al considerar igualmente, no concurren en el presente caso por las razones que expone la propia Juzgadora de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, siendo que en la presente litis la única identidad viene referida a la materia objeto de los dos procedimientos, al venir referida a supuestos de cesión de mano de obra y precisamente, ha sido en aplicación de la 'perpetuatio iurisdictionis' que la misma ha resuelto una afirmada situación de cesión ilegal entre UTE Fujitsu-Ingenia en la condición de cedente y el SAS como concesionaria, cuando con efectos 14.3.2018 se produjo el cambio de adjudicatario y los demandantes se incorporaron en la plantilla de la nueva UTE lo que justificó su ampliación de demanda frente a la nueva adjudicataria.
Igual petición de desestimación efectúan las otras dos impugnantes, argumentando que el recurso de la contraria no expresa infracciones ni irregularidades que impliquen una nulidad de actuaciones ni una reposición de los autos al momento que se indica en el recurso. Por su parte el SAS, que los procedimientos con causa en distintos procedimientos de expedientes administrativos de contratación de servicios de informática celebrados por el mismo, responden a una casuística y ejecución dispar sin uniformidad en toda la CCAA de ahí los distintos y dispares pronunciamientos sobre al materia en los diferentes órganos judiciales de la misma, siendo además los documentos y testimonios en que se basa la sentencia de instancia anteriores y coetáneos al tiempo de interposición de la demanda.
Y las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues efectivamente como refiere una de las impugnantes y recuerda a su vez STS 23.11.2016 entre otras posteriores, a propósito de la excepción de litispendencia ya la S.T.S. de 17 de abril de 2007 (R.C.U.D. 722/2006) resumía en en su fundamento de Derecho segundo: 'SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 ( recursos 1797, 1514, 1517 y 1796/94, 3874/98, 27/00, 1180/01 y 3896/02). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004, R. 3896/02, y 30 de septiembre de 2005, R. 1992/04, que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.'.
Siendo así que el propio recurrente, habla ya de acciones ya resueltas por sentencia y en particular, por la Sentencia J.S 1 de esta ciudad de 18,1.2017 autos 1152/2014 confirmada por la sentencia de esta Sala de 20.9.2018 a que se hace referencia expresa en el ordinal décimo de los probados de la sentencia de instancia y que además se dan por reproducidas, lo que nos llevaría a la de 'cosa juzgada' pues como recuerda la STS 23/2/2018, rcud. 2907/2015, citando las SSTS 10/11/15, rec. 360/14-; 10/05/16, rec. 49/15 -; y 26/04/, rec. 243/16, el instituto jurídico de la litispendencia se encuentra directamente vinculado con el de la cosa juzgada, ya que 'ambas excepciones están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide la decisión del proceso mientras se esté desarrollando otro idéntico y hasta que haya recaído sentencia firme; en tanto que la perentoria de cosa juzgada o bien constituye óbice -efecto negativo- para la decisión de 'un proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [ art. 222.1LEC, o bien predetermina el sentido de la segunda sentencia a dictar, en tanto que 'vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto' [ art. 222.4LECiv ]'.
Y así respecto de la cosa juzgada, de concurrir en el supuesto de litis, en tal caso según jurisprudencia reiterada como recuerda STS 7.2.2020, la Sala estaría vinculada por la cosa juzgada a la hora de decidir sobre el fondo del asunto si en ese momento aprecia la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos (entre otras, SSTS 25/05/11, rec. 1582/10; 05/06/12, rec. 2255/11; 11/02/13, rec. 1143/12; 12/02/14, rec. 482/13, y 20/10/14, rec. 2358/13). pero que no sería sin embargo de apreciar en el presente caso siquiera en su aspecto positivo, por cuanto como recuerda por su parte la S.T.S. de 25-5-2011 (R.C.U.D. 1582/2010 ) 'El efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC, se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos, no concurriendo en el caso el primero, aunque es innegable se produce una conexión entre el sustrato fáctico de uno y otro pronunciamiento, como así lo vinieron a reconocer todos los litigantes al suscribir el documento de fecha 30.1.2018 interesando la suspensión del procedimiento precisamente por entender concurría dicha excepción y el Juzgado de instancia siquiera prima facie y sin perjuicio del resultando de lo probado en el acto de la vista, así lo aprobase en su Auto de 1.2.2018 en aplicación de lo dispuesto en el art. 86.4LRJS.
Y respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, como recuerda por su parte STS 14.12.2017 la también STS/4ª de 7 mayo 2010 -rcud. 3347/2009 - señaló, que éste 'no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1LEC, cuando se producen los efectos de la litispendencia'. Doctrina que fue perfilada, no obstante, en la STS/4ª de 29 octubre 2012 -rcud. 4005/2011 - en un supuesto en que se suscitaba, la disyuntiva entre la fecha de la demanda y la de la previa papeleta de conciliación administrativa, para decantarse por considerar que el criterio sentado por la citada STS/4ª de 7 mayo 2010 abocaba a señalar que era la demanda la que marcaba ese requisito, rectificando no obstrante el Alto Tribunal la conclusión que se desprende de la meritada STS/4ª de 29 de octubre de 2012; lo que le lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado y que se concretan en el momento en que la papeleta de conciliación se presenta que en el presente caso sería el 16 y el 21.11.2016 datando la demanda origen de litis de 10.1.2017 -h.p.11-.
En definitiva, lo expuesto nos conduce a considerar, que tales cuestiones ahora suscitadas por la vía del apartado a) han de solventarse en sede de revisión de probados igualmente por la vía del art. 193LRJS pero al amparo de su apartado b) LRJS, pues su estimación como infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, lo que comportaría en la práctica, sería la devolución de las actuaciones para que en aplicación de una u otra, se dictase nueva sentencia concluyendo por lo que a la cesión ilegal ex art. 43ET se refiere, en iguales términos que los pronunciamientos a que se hace expresa referencia en el ordinal décimo de los probados de la sentencia recurrida, lo que no es procedente.
A continuación, se despliega un extenso discurso en aras a poner de manifiesto su disconformidad con el resto de lo relatado en dicho ordinal noveno, en el que se intercalan y entremezclan consideraciones o juicios de valor, con referencias a genérica o concreta documental obrante en autos junto con la invocación de prueba negativa o de insuficiencia de la prueba que también obrante en autos o practicada en la instancia, corroboran por el contrario las apreciaciones de la sentencia recurrida, para acabar proponiendo su sustitución por otro con el siguiente tenor:
El motivo es impugnado por Pulsia T. S.L que interesa su desestimación al no concurrir a su juicio los criterios exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial al respecto pretendiéndose por el contrario, dar una nueva versión personal y subjetiva de las cuestiones fácticas ahora objeto de examen por los recurrentes.
Fujitsu T.S SA por su parte, se opone en la misma línea a la admisión de la revisión postulada de contrario, con extensa invocación de la doctrina al respecto. Por su parte ATOS IT Solutions and Services Iberia S.L se opone a la meritada revisión destacando además de la misma, que respecto al actor D. Everardo la referencia que contiene respecto a su prestación de servicios para Siconet Ingenieros S,A del 3.12.2007 al 31.1.2008 no es cierta, debiendo tratarse de un error material no existiendo ni citándose de contrario documento alguno en autos que así lo acredite. Y el SAS por último, se opone igualmente a su admisión por las mismas razones que el resto de impugnantes aduciendo sintéticamente entre otras razones, que la cuestión de ponderar unas pruebas dentro de la propia proporción de los hechos en detrimento de otras, no implica un error en el juzgador sino el ejercicio de su propia jurisdicción, no siendo además el ITSS vinculante para el juzgador de instancia más cuando se constata como es el caso, que el mismo está realizado y alcanza conclusiones basadas exclusivamente en las manifestaciones de los propios interesados, sin intervención ni concurrencia de ninguno de los demandados.
Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada y en línea con lo opuesto por todas las recurridas en su impugnación del motivo ahora examinado, no está de más en tal caso recordar, que como efectivamente viene declarando reiterada doctrina de suplicación y también del Alto Tribunal en casación ordinaria de plena aplicación por tratarse en ambos casos de recursos extraordinarios, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS -únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.
A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.
Y a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada debe ser desestimada, pues se sustenta con carácter principal en el informe de la ITSS ya referido y transcrito por su parte en su integridad a fin de justificar la revisión postulada como se ha dicho, teniendo señalado al respecto el Alto Tribunal que si bien
'... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto] ( STS 22/05/12 -rco 76/11-), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que:
a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6; y 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4).
b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL'; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral, S.L.').
c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 - rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99-; 14/03/05 - rev. 57/03-; y 17/07/12 -rco 36/11-]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15-).
Descartado por tanto el valor de dicho informe de la ITSS como documento hábil para justificar la revisión interesada como también resalta la recurrida Fujitsu en su impugnación, como se dejó señalado al inicio, no se especifica por los recurrentes discordancia expresa respecto de concretos apartados fácticos de la recurrida sobre los que se discrepe, ni tampoco se propone una concreta redacción discordante de los mismos, sino que como también resalta dicha recurrida, tras el extenso discurso argumental desplegado para justificarla, pasa la recurrente a proponer su texto alternativo, sin identificar los cambios que ha introducido y los medios de prueba concretos en que se fundamentan dichas modificaciones, entrando incluso en contradicción es de resaltar igualmente, con la apreciación que llevó a cabo la sentencia del JS 1 de 18.1.2017 respecto a modificaciones concretas en el desarrollo de la prestación servicial que llevan a cabo los recurrentes en el seno de la contrata y que podrían resultar contrarias a su tesis de encontrarnos ante una real y efectiva cesión ilegal ex art. 43ET ya se habían producido entonces, pues ya en la misma y en la Sentencia de esta Sala que la confirmaba, se reconocía en su hecho probado vigésimo cuarto, que 'Con la nueva adjudicación del servicio se han adoptado medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, impedir en la medida de lo posible lugares de trabajo comunes o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS remitiendo comunicación al efecto el subdirector de TIC del SAS' o en su hecho probado vigésimo primero que 'La empresa empleadora suministró a los trabajadores un portátil y un maletín de herramientas...' lo que se ratifica luego en sede de fundamentación jurídica al reconocerse que con la nueva adjudicación del servicio, se han adoptado algunas medidas preventivas frente a eventuales demandas, tales como identificar el lugar de trabajo del personal de informática como propio de empresa externa, o portar tarjetas identificativas distintas al personal del SAS e incluso la entrega de teléfono móvil y que bien pueden haberse incrementado por tanto, en el lapso temporal de prácticamente un año, que es el mediado entre dicho pronunciamiento del JS 1 y el inicio del presente, con la finalidad por menos que loable y por el contrario nada rechazable, de como reconoce el SAS en su impugnación, ir asumiendo las recomendaciones que hizo en su día la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas del Congreso en Resolución de 2710.2010 en relación con la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, que también invoca por su parte la recurrente y que obra incluso unida a las actuaciones, por las condiciones en que se desarrolla su actividad contratada, se convirtieran en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales y que resalta al efecto las apreciaciones fácticas ya referidas en su día efectuadas por el JS 1 de esta ciudad. Y sin embargo, en su texto alternativo los recurrentes por el contrario sostienen, que 'en las mesas están identificados (los actores) como personal de Fujitsu con posterioridad a la interposición de la demanda' o que igualmente, 'la empresa adjudicataria les ha proporcionado portátiles que llevan pegatinas de Fujitsu y un maletín con herramientas según certificado de 15 de febrero de 2019 posterior a la interposición de la demanda' y por el contrario omiten en su texto alternativo entre otras, que los actores cuentan igualmente con tarjetas identificativas que les proporciona Fujitsu, razones todas ellas que determinan que como se dijo, la revisión que se examina no pueda ser estimada.
Pues bien, debemos comenzar señalando, que dichos pronunciamientos sean de Juzgados de lo Social sean de Salas de Suplicación, evidentemente por numerosos que sean no constituyen jurisprudencia a fin de justificar motivo de recurso de suplicación por la vía del apartado c) del art. 193LRJS siendo que en todo caso como ha venido especificando el Alto Tribunal, si la sentencia no ha adquirido todavía firmeza, carece de fehaciencia probatoria alguna, en tanto que se limita a expresar la convicción judicial obtenida en un determinado procedimiento y en atención a la prueba que en el mismo se hubiera producido; y si hubiese adquirido ya la cualidad de firme, no es que tenga algún tipo de fuerza probatoria o valor jurídico sustantivo, sino que de concurrir los requisitos necesarios para ello, le corresponde la eficacia que es propia de la cosa juzgada -en sus aspectos positivo y negativo-, lo que es algo completamente diferente y de muy superior alcance, pues no es que influya en la convicción judicial como decisivo elemento probatorio o configurador de su conclusión jurídica, sino que obsta de por sí todo nuevo juicio valorativo sobre la prueba que pudiera haberse practicado en el nuevo procedimiento o pronunciamiento de fondo contrario.
Y en cuanto al precepto sustantivo que se denuncia como infringido - art-43ET-, es abundante la jurisprudencia al respecto y de ella dan cuenta tanto la sentencia de instancia como los recurrentes y recurridos en sus impugnaciones, encontrándose entre las más recientes STS 16.5.2019 que razona al respecto en lo que ahora interesa. 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013, en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
'La interpretación del precepto - artículo 43ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).
Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.
Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 - rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.
La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.
Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.
Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.
La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento:
'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es - como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).
2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.'
La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.
Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.
Recientemente, esta Sala ha dicho que ' Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016-). En su apartado 2 el art. 43ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014-)
Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -)' [ STS 5/2019, de 8 de enero ]'.
Y examinado el relato de probados no modificado de la sentencia ahora recurrida a la luz de la jurisprudencia expuesta, esta Sala no puede sino concluir ahora, que la pretendida cesión ilegal que denuncian los demandantes en su recurso no se ha producido, pues además de concurrir la justificación técnica de la contrata y el carácter autónomo del objeto respecto de las competencias y funciones del SAS consistente en la externalización del soporte a los Sistemas de Información y Pronunciación del SAS definido en el PPT y anexos por las razones que se señalan en el expediente administrativo de contratación, las adjudicatarias son empresas reales, la organización y dirección del trabaja lo realiza la adjudicataria mediante el nombramiento de coordinador provincial figura ya prevista en la cláusula 5.1.4 del PPT existiendo también un ayudante coordinador de zona y las reuniones de coordinación con el personal del SAS las hacen con el coordinador de Pulsia, estando los actores identificados en su puesto de trabajo como personal de la contrata habiéndosele hecho entrega además, de tarjetas identificativas como personal de Fujitsu sin perjuicio de que también cuenten con tarjas identificativas que les proporciona el SAS pero con expresa identificación de su carácter de personal externo con la finalidad principalmente como el mismo aduce, de facilitarles a instalaciones hospitalarias en que hay accesos restringidos por razones sanitarias o de seguridad lo que no resulta injustificado, portátiles identificados de Fujitsu y un maletín de herramientas, así como teléfonos móviles que no constan en los listados telefónicos del personal el SAS si bien para facilitar la comunicación, se accedió a incorporar algunas líneas móviles a los técnicos de la UTE en la red corporativa del SAS pero a cargo de la adjudicataria.
Su horario es de 8 a 20 horas existiendo un horario de disponibilidad además de 20 a 8 horas para trabajos no planificados a diferencia el personal del SAS que no hace guardias, siendo las mismas organizadas por la empleadora de los recurrentes y en cuanto a las vacaciones, si bien han de ponerse de acuerdo con el personal del SAS para que el servicio quede debidamente cubierto, una vez coordinadas se autoriza por su empleadora, al igual que todas las cuestiones relativas a dietas, kilometraje, permisos licencias etc. Que las órdenes de trabajo se organizan ya a través de dos herramientas informática la Webceges que es propiedad del SAS y la denominada Fugestic que es propiedad de la UTE la cual se instala a final del año 2014 lo que es admitido incluso por los propios recurrentes que mantienen tal afirmación en su revisión fáctica del h.p noveno y a través de dichas herramientas, los técnicos reciben las incidencias y los trabajos que tienen que realizar de forma que la incidencia llega y la primera y esta reporta a Fugestic sin que el personal del SAS tenga acceso a la misma, teniendo igualmente una cuenta de correo electrónico que les proporciona Fujitsu y cuyo dominio es Fujitsu. Es contando también con una cuenta de correo electrónico facilitada por el SAS que contiene la extensión exts@juntadeandalucía.es a diferencia del personal del SAS que contiene la extensión.sspa@juntadeandalucía.es
Y frente a ello, no es suficiente para alterar dicha conclusión, el que entre otros como también ha quedado acreditado, hayan participado en cursos de formación dados por la Junta de Andalucía y en actividades docentes de alumnos de prácticas como personal externo, lo que redunda en beneficio de su formación profesional y siquiera indirectamente en beneficio del objeto de la contrata,que cuenten con dispositivo electrónico para abrir puertas o que tengan llaves de acceso a determinadas dependencias, pues a diferencia del personal del SAS como se ha dicho, sí realizan guardias y resulta necesario a tal fin y menos aún y por la propia especificidad de la contrata, que presten sus servicios en las instalaciones propias de los distintos centros sanitarios, razones que determinan en consecuencia como se avanzó, el fracaso del motivo ahora examinado y con ello del recurso de los demandantes.
Propuesta de revisión fáctica que debe ser aceptada al encontrar sustento en toda la documental que al efecto se invoca, pero con el añadido para su conformidad como por su parte interesa la representación letrada de los demandantes en su impugnación, de que 'durante el período de prestación de servicios para Técnicas de Salud S.A en calidad de subcontratada por Indra Sistemas S.A en calidad a su vez de adjudicataria de la contrata informática con el SAS'. Por ser conforme con la realidad de lo verdaderamente acontecido, como se desprende de la propia documental que se invoca por la recurrente y resultar incluso efectivamente como ambas partes reconocen, un hecho conforme pues así se hace constar en la propia demanda de dicha actora, lo que hace innecesario en tal caso hubiera debido canalizarse dicha petición mediante su propio recurso y no por la vía del art. 197 LRJS como por su parte opone a su vez la recurrente a la impugnación de la recurrida.
Infracciones las denunciadas que deben ser apreciadas, al no haberse declarado por tanto tampoco ahora en sede de suplicación, la pretendida por los demandantes incluida dicha trabajadora, cesión ilegal de todas y sucesivas adjudicatarias y las empresas a su vez subcontratadas por las mismas, del servicio de mantenimiento informático del SAS, en aplicación del art. 43ET y no solo del art. 44ET como han venido a considerar los pronunciamientos que por su parte invoca la recurrida en su impugnación, de la Sala de lo Social de Sevilla de este TSJA, por lo que la subcontratación de personal por parte de la ahora recurrente en su día y en particular de dicha demandante, no puede calificarse como hubiera sido el caso, como un fenómeno interpositorio más que no habría pretendido sino eludir las consecuencias jurídicas que para la real adjudicataria en este caso la recurrente, del meritado art. 43 ET se derivan, lo que quedaría vedado a su vez por lo dispuesto en el art. 6.4C.Civil, sino que por el contrario, sus responsabilidades con dicha demandante exclusivamente no podrían ir mas allá efectivamente de lo dispuesto en el art. 42ET cuya infracción ahora se denuncia por primera vez, lo que comporta como se dijo, que el motivo deba ser estimado con la consiguiente absolución de dicha recurrente.
Fallo
Que
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.