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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 819/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 739/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BIURRUN MANCISIDOR, GARBIÑE
Nº de sentencia: 819/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100857
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1570
Núm. Roj: STSJ PV 1570:2021
Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº :
En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.
la siguiente,
En el
Antecedentes
Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia.
PACIENTE DE 51 AÑOS
DE BAJA LABORAL DESDE EL 15-11-2019, POR TRASTORNO ADAPTATIVO CON ANSIEDAD EN RELACION CON SITUACION DIFICIL EN EL ENTORNO LABORAL.
SEGUN LO QUE ELLA DESCRIBE PODRIA CONSIDERARSE MOBBING
LA PACIENTE REFIERE MAREOS, INSOMNIO, MIEDO A TRABAJAR, TRISTEZA, SENTIMIENTOS DE AUTOCULPA , DE IMPOSIBILIDAD E INCAPACIDAD. SINTOMAS QUE SUELEN APARECER HABITUALMENTE EN VICTIMAS DE ESTE TIPO DE SITUACIONES.
ESTA SIENDO TRATADA CON LORAZEPAM
EN EL MOMENTO ACTUAL NO ESTA EN CONDICIONES DE REINCORPORARSE At TRABAJO INFORME QUE EXPIDO A PETICION DE LA PACIENTE Y SE LO ENTREGO...'
Por Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo de 14/09/2020 se absolvió a D. Fructuoso y D. Elias del delito de coacciones leve que se les atribuía (documento 5 aportado por la demandada).
'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dª Natividad frente a DOSAME S.L., debo declarar y declaro el despido causado a la demandante con efectos al 17/12/2019 improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a DOSAME S.L. a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de 3.691,75 euros, y sin que procedan salarios de tramitación salvo que opte la empresa por la readmisión, lo que lo serán desde la fecha del despido, 17/12/2019, hasta la notificación de esta sentencia a razón al día de 57,77 euros/ día'.
Fundamentos
Por Dña. Natividad se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de '
Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.
En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.
Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.
En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 24.1CE y 90 LRJS. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que el 14 de octubre de 2020 solicitó al Juzgado la práctica de dos medios de prueba - citación judicial a una testigo y la aportación de las grabaciones realizadas por la trabajadora en su centro de trabajo'; que ello fue rechazado por Auto del 16 de octubre, que solo admitió la testifical propuesta; que ello ha perjudicado su derecho de defensa.
Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, la juzgadora a quo ya aborda esta cuestión de manera amplia y suficiente. Así, señala y razona, en argumentos que ahora hacemos nuestros, que la parte demandante, que propuso tal prueba, no recurrió el Auto que la rechazó, así como que a ella correspondía la aportación de tal medio de prueba, a no ser que mediaran circunstancias especiales, y todo ello conforme al art. 90LRJS y que, en su caso, debió haber aportado tales grabaciones y acompañado su correspondiente transcripción, según previene el art. 382LEC.
En consecuencia, no se aprecia que se haya generado indefensión alguna para la demandante que, de un lado, pudo haber aportado por sí misma tal prueba en las condiciones indicadas y, de otro, pudo haber recurrido el Auto de 16 de octubre de 2020 que se la denegó, sin que lo hubiera impugnado, por lo que se aquietó al mismo.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .-
d .-
e .-
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado primero en el sentido de que se diga que su categoría profesional es la de Jefa de Cocina y no la de Cocinera y que su salario es el de 2.056,89 euros y no el de 1.757,14 euros que la instancia ha determinado.
Pretensión que basa en los documentos que invoca, a saber: denuncia a la Inspección de Trabajo de 14 de noviembre de 2019, al folio 84; documento n.º 10, a los folios 100, 102, 117, 119, 122, 125 y 126 del os autos, en los que se menciona a la demandante como Jefa de Cocina y los pedidos que se realizan y la testifical del Sr. Benito.
Pretensión que se rechaza.
De un lado, porque, como sostiene la instancia, se ha producido una variación sustancial en las pretensiones de la demandante que, tanto en la papeleta de conciliación como en la demanda reseñaba las condiciones de trabajo de Cocinera y el salario que ha sido finalmente tenido en cuenta y que solo el día 12 de noviembre de 2020 realizó la modificación de la categoría y el salario, en un escrito.
Por otro lado, porque, como también sostiene la instancia, aunque se admitiera esa modificación, de la prueba practicada tampoco resulta tal categoría de Jefa de cocina, pues de la documental invocada también ahora en la suplicación no se desprende que la demandante realizara las funciones propias de dicha categoría, así como que hay prueba que la juzgadora a quo ha tomado en consideración - interrogatorio de la empresa demandada y pruebas de testigos - que no permiten tal conclusión.
Finalmente, porque la testifical del Sr. Benito que ahora se invoca no puede tenerse en cuenta al no ser prueba hábil a los efectos de revisión de los hechos probados en este marco del recurso de suplicación, como acaba de exponerse más arriba. Y porque la denuncia a la Inspección de Trabajo es un escrito de parte y nada acredita. Y porque el documento n.º 10 de la demandante viene contrarrestado por la prueba que la instancia ha considerado - interrogatorio de la empresa y testificales -.
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporcional a instancia. Son los siguientes: la demandante ha prestado servicios para la demandada desde el 19 de enero de 2018 con categoría profesional de cocinera, siendo aplicable el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia. SEGUNDO.; el 16 de diciembre de 2019 se comunicó a la trabajadora su despido disciplinario por 'disminución en el rendimiento de trabajo', reconociendo en el mismo escrito la improcedencia del despido y poniendo a su disposición la indemnización correspondiente; el 14 de noviembre de 2019 la demandante presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, solicitando se regularan las irregularidades de su puesto de trabajo y manifestando haber realizado 1957 horas ese año y no haber disfrutado de ningún domingo ni festivo, no dársele horario y habérselo facilitado después de exigirlo en un 'cacho de hoja', no respetar los descansos entre la mañana y la noche, ser Jefa de cocina a pesar de reconocérsele la categoría de cocinera, etc.; en Informe del Hospital de Cruces de 15 de noviembre de 2019 consta que la demandante 'acude derivada por su médico de familia por ansiedad reactiva a mobbing laboral desde hace cuatro meses cuando se planteó reducir su horario laboral', siendo la impresión diagnóstica ansiedad, y siendo declarada en la misma fecha en situación e IT; en Informe del Centro de Salud de Rontegi de 19 de diciembre de 2019 consta que tiene un trastorno adaptativo con ansiedad en relación con situación difícial en el entorno laboral que, según ella describe, podría considearse mobbing, refiriendo diversa sintomatología que suele aparecer en esas situaciones, siendo tratada con Lorazepam; el 19 de diciembre de 2019 la demandante interpuso denuncia ante la Ertzaintza por acoso laboral frente a sus jefes, dictándose Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo de 14 de septiembre de 2020 en la que se absolvió a los denunciados del delito de coacciones leve que se les atribuía.
La previsión del artículo 181.2LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que '
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: '
Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.
Por otra parte, traemos a colación, en relación con la consideración del acoso moral, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2006 - Rec. 276/2006 -, en la que, a este respecto, se razonó como sigue: '(...)
Tipo de acoso a considerar que no hay que identificar con el acoso moral o mobbing. En tal sentido, tanto el acta inspectora como la sentencia del Juzgado centran su punto de atención en esta otra figura, desviando el punto de mira que tiene interés para nuestro ordenamiento jurídico. El acoso moral o mobbing es algo que nace en la psiquiatría clínica, que nuestras leyes no toman en cuenta como elemento constitutivo del tipo infractor que analizamos y tampoco describe, lo cual sólo puede llevar a errores cuando se convierte en el centro de atención del debate jurídico en litigios como éste. Lo que importa es saber si la empresa demandada ha incurrido en un trato con D. Fructuoso que no es respetuoso con el derecho que al efecto le reconoce el art. 4-2-e) ET, no si ha sido objeto o no de mobbing, pues esto exige: a) ponerse de acuerdo en cómo se define éste, lo cual debe hacerse en función de criterios jurídicos, actualmente inexistentes; b) comprobar si la conducta que se utiliza como definición es o no respetuosa con ese derecho; c) en caso de serlo, determinar si la conducta enjuiciada encaja en la conducta definida como mobbing; d) de no encajar, comprobar si pese a ello puede o no suponer una lesión de ese derecho. Pues bien, a idéntica conclusión se puede llegar usando sólo el cuarto de esos pasos de razonamiento, sin necesidad de utilizar los tres anteriores; de seguirse éstos, no se facilita el alcance de la conclusión y se corren muchos más riesgos de equivocarse en el análisis (...)'.
En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba revelan que, como la instancia ha razonado, la parte actora no ha aportado indicios suficientes de que la empresa haya realizado actuaciones contrarias a la dignidad de la demandante, en los términos en que acabamos de definir el acoso.
Así, los únicos elementos aportados por la demandante, que han sido estimados por la instancia, son: la denuncia ante la Inspección de Trabajo, de noviembre de 2019, cuyo resultado se desconoce por completo a pesar del tiempo ya transcurrido; la denunciante la Ertzaintza contra dos de sus jefes, que han sido absueltos de un delito leve de coacciones; la situación de IT en que se encuentra por un trastorno de ansiedad que los facultativos, ante las referencias de la demandante, atribuyen a su situación laboral, si bien está declarada como derivada de enfermedad común.
Pero no consta acreditado ni un solo elemento de hecho que permita conectar esta situación de IT con actuaciones empresariales o con un determinado entorno laboral o con sus condiciones de trabajo, pues ningún otro dato ha sido acreditado, ni siquiera a modo indiciario.
Así las cosas, en el caso ahora enjuiciado, no consta en modo alguno la concurrencia de los elementos característicos del acoso moral en el trabajo, por lo que el recurso ha de ser desestimado.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Natividad, frente a la Sentencia de 19 de Enero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, en autos nº 90/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.