Sentencia Social Nº 82/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00082/2015

T.S.J. DE EXTREMADURA -SALA DE LO SOCIAL--

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0100303

402250

RECURSO SUPLICACION 0000029 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000320 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

DEMANDANTE/S D/ña Constanza , Marcelina

ABOGADO/A:JULIO GOMEZ ESTEBAN, JULIO GOMEZ ESTEBAN

PROCURADOR:MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

GRADUADO/A SOCIAL:,

DEMANDADO/S D/ña:FUENTECAPALA SA

ABOGADO/A:JAVIER VELASCO SANCHEZ

PROCURADOR:MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSE GARCIA RUBIO

En CACERES, a veintiséis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 82

En el RECURSO SUPLICACION 29/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Julio Gómez Esteban, en nombre y representación de Dª. Constanza , y Dña. Marcelina , contra la sentencia número 222/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de PLASENCIA en el procedimiento DEMANDA 320/2014, seguidos a instancia de las recurrentes, frente a FUENTECAPALA SA, representada por el Sr. Letrado D. Javier Velasco Sánchez siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA RUBIO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Constanza , y Marcelina presentaron demanda contra FUENTECAPALA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 222/2014, de fecha veinticuatro de Octubre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Constanza , ha venido prestando servicios para la empresa 'FUENTECAPALA, 5. A' en virtud de un contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos suscrito el 27 de abril de 2006, con categoría profesional A/l Auxiliar (Etiquetaje-Empaquetado), y salario último de 38,61 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante, desde la suscripción del mencionado contrato fijo discontinuo, ha trabajado durante los siguientes periodos de tiempo:

-De 27 de abril a 1 de septiembre de 2006.

-De 19 de octubre de 2006 a 13 de maro de 2007.

-De 11 de junio a 31 de agosto de 2007.

-De 29 de octubre de 2007 a 11 de abril de 2008.

-De 19 de mayo a 28 de septiembre de 2008.

-De 24 de noviembre de 2008 a 13 de abril de 2009.

-De 15 de noviembre de 2010 a 31 de marzo de 2011.

-De 1 de octubre de 2011 a 11 de marzo de 2012.

TERCERO.- Con carácter previo a la suscripción del contrato de trabajo fijo discontinuo, la demandante habría prestado servicios en virtud de varios contratos temporales que se sucedieron durante los siguientes periodos:

-De 21 de marzo a 14 de abril del 2000.

-De 17 de abril a 17 de noviembre de 2000.

-De 21 de noviembre de 2000 a 20 de abril de 2001.

-De 2 de mayo de 2001 a 31 de octubre de 2001.

-De 5 de noviembre de 2001 a 5 de abril de 2002.

-De 8 de abril de 2002 a 19 de junio de 2002.

-De 21 de junio de 2002 a 8 de octubre de 2002.

-De 4 de noviembre de 2002 a 13 de abril de 2003.

-De 14 de abril de 2003 a 8 de octubre de 2003.

-De 10 de noviembre de 2003 a 5 de abril de 2004.

-De 5 de mayo de 2004 a 28 de septiembre de 2004.

-De 3 de noviembre de 2004 a 30 de marzo de 2005.

-De 19 de enero de 2006 a 27 de marzo de 2006.

CUARTO.- La demandante, Marcelina , ha venido prestando servicios para la empresa 'FUENTECAPALA, S. A', en virtud de un contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos, suscrito en fecha 10 de octubre de 2006, con categoría profesional Auxiliar de confección, y salario último de 38,61 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

QUINTO.- La demandante, desde la suscripción del contrato como fija discontinua, ha trabajado durante los siguientes periodos de tiempo:

-De 10 de octubre de 2006 a 13 de marzo de 2007.

-De 26 de junio de 2007 a 31 de agosto de 2007.

-De 5 de noviembre de 2007 a 3 de abril de 2008.

-De 15 de noviembre de 2010 a 31 de marzo de 2011.

-De 1 de octubre de 2011 a 11 de marzo de 2012.

La trabajadora disfrutó de una excedencia por cuidado de hijos desde Octubre de 2008.

SEXTO.- Con carácter previo a la suscripción del contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos, la demandante había prestado servicios para la empresa demandada, sin solución de continuidad, en virtud de sucesivos contratos temporales durante los siguientes periodos temporales:

-De 1 de marzo de 2001 a 20 de abril de 2001.

-De 2 de mayo de 2001 a 31 de octubre de 2001.

-De 5 de noviembre de 2001 a 5 de abril de 2002.

-De 8 de abril de 2002 a 19 de junio de 2002.

-De 21 de junio de 2002 a 8 de octubre de 2002.

-De 9 de octubre de 2002 a 13 de abril de 2003.

-De 21 de abril de 2003 a 8 de octubre de 2003.

-De 10 de noviembre de 2003 a 5 de abril de 2004.

-De 5 de mayo de 2004 a 28 de septiembre de 2004.

-De 2 de noviembre de 2004 a 30 de marzo de 2005.

-De 5 de mayo de 2005 a 19 de septiembre de 2005.

-De 26 de octubre de 2005 a 6 de octubre de 2006.

SÉPTIMO.- La empresa demandada se dedica en el centro de trabajo de Navalmoral del la Mata, al que se encontraban adscritas las trabajadoras demandantes, a la producción de prendas de vestir, que comercializa con la marca 'FUENTECAPALA', así como a la producción de hechuras para clientes, que comercializan la ropa con su propia marca. La empresa ha venido desarrollando su actividad productiva, bajo pedido, en dos campañas:

-Campaña de Otoño-Invierno: La actividad comercial y cierre de pedidos se realiza entre los meses de febrero y la primera mitad de abril, en tanto que la actividad de producción se inicia en la segunda quincena de abril, y se prolonga hasta finales del mes de Octubre.

-Campaña Primavera-Verano: La actividad de venta y cierre de pedidos se lleva a cabo entre los meses de julio de octubre, y la actividad productiva desde noviembre a mediados de abril.

OCTAVO.- Las trabajadoras demandantes han venido prestando servicios en la sección etiquetado, empaquetado y termosellado.

NOVENO.- La empresa demandada, tras la finalización sin acuerdo de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, adoptó la decisión de suspender los contratos de trabajo de 112 trabajadores, por causas productivas basadas en la reducción de pedidos para la campaña Otoño-Invierno 2012, con efectos desde el 10 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2012. La decisión empresarial fue declarada justificada por Sentencia de este Juzgado, de fecha 26 de febrero de 2013, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 30 de julio de 2013 .

DÉCIMO.- Las trabajadoras demandantes, afectadas por el ERE suspensivo, recibieron una comunicación de la empresa, fechada el día 26 de julio de 2012, con el siguiente contenido:

'Muy señora nuestra,

Por medío de la presente, la Dirección de esta empresa interesa comunicarle que de conformidad con los establecido en la Medida Cuarta (Empleo Estable), N 1 y Letra 1) del Acuerdo Laboral incorporado en la Resolución de la Dirección General de la Junta de Extremadura, se acordó un plazo máximo de dos años para su afección a la citada Medida.

En estricto cumplimiento de nuestro compromiso, le notificarnos que con fecha 19 de octubre de 2012, dejará de estar afectado por la Medida Cuarta 'Empleo Estable' y, en consecuencia, en esa misma fecha, recuperará de forma íntegra la naturaleza de su relación laboral, así como la modalidad (Fijo-Discontinuo) de su con trato de trabajo, régimen jurídico y las restantes condiciones de trabajo que ostentaba en la fecha inmediatamente anterior a su afectación y aplicación de la citada Medida.

A tales efectos, la Empresa procederá a efectuar las notificaciones que legalmente correspondan a los Órganos competentes de las Administraciones Laborales. (...)'

DÉCIMO PRIMERO.- La empresa demandada, en el marco de un nuevo ERE que finalizó sin acuerdo con los representantes de los trabajadores, adoptó la decisión de extinguir 99 contratos de trabajo, por causas económicas, con efectos del día 16 de agosto de 2013. El despido colectivo efectuado fue declarado nulo por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 22 de octubre de 2013 .

DÉCIMO SEGUNDO.- En noviembre de 2013, la empresa promovió un nuevo expediente de despido colectivo, que también concluyó sin acuerdo con los representantes de los trabajadores. La decisión empresarial fue nuevamente impugnada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en los Autos de Despido Colectivo 1/2004, proceso que finalizó con acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cuyos concretos términos, respecto a los trabajadores fijos discontinuos, son:

'Asimismo se acuerda que los trabajadores que mantenían contratos de carácter fijo discontinuo con la empresa mantengan su derecho de reincorporación en caso de ser necesaria la contratación bajo esta fórmula contractual en el futuro.'

DÉCIMO TERCERO.- En el mes de Julio de 2014, la empresa demandada ha suscrito quince contratos eventuales, con antiguos trabajadores fijos que fueron afectados por el ERE extintivo, cuyo objeto se expresa como: 'confección de las prendas de la temporada 14 01 del cliente Hackett'. Todos los contratos han concluido en Octubre de 2014.

DÉCIMO CUARTO.- Las trabajadoras demandantes no han recibido llamamiento de la empresa demandada para prestar servicios en campañas posteriores a la finalizada el día 31 de marzo de 2012.

DÉCIMO QUINTO.- En fecha 29 de noviembre de 2013, este Juzgado dictó Sentencia en los Autos de Despido 577-578/13, cuyo íntegro contenido se tiene por reproducido, en la que estimó la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada por trabajadoras fijas discontinuas de la empresa 'FUENTECAPALA, S. A' que no fueron llamadas en campañas posteriores a la última trabajada (Octubre/li a Marzo/12) . La referida Sentencia fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 6 de mayo de 2014 .

DÉCIMO SEXTO.- las demandantes no han ostentado la con condición de representantes de los trabajadores.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El día 25 de julio de 2014 las demandantes presentaron papeleta de conciliación ante la UMAC, ADMINISTRACION celebrándose el día 8 de agosto el correspondiente acto con DEJUSTICIA resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO ejercitada en la demandada presentada por el Letrado, Sr. Gómez Esteban, en representación de D Constanza , frente a la empresa 'FUENTECAPALA, S. A', y sin entrar a resolver sobre el fondo ABSUELVO en la instancia a la empresa demandada.

ESTIMO LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE DESPIDO ejercitada en la demandada presentada por el Letrado, Sr. Gómez Esteban, en representación de D Marcelina , frente a la empresa 'FUENTECAPALA, S. A', y sin entrar a resolver sobre el fondo ABSUELVO en la instancia a la empresa demandada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Constanza , y Marcelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 20-1-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la excepción de caducidad de la acción de despido ejercitada por las demandantes, absolviendo a la empresa demandada y frente a dicha sentencia se alza la representación letrada de aquellas y a través del recurso de suplicación formula motivos de revisión fáctica y sobre censura jurídica que analizamos seguidamente.

Con amparo procesal en el apartado de la letra b) del art. 193 de la LEJS se articulan los nueve motivos de revisión fáctica siguientes :

En primer lugar se solicita se modifique el hecho probado Primero con la siguiente redacción: 'La demandante Constanza ha venido prestando servicios para la empresa 'FUENTECAPALA S.A.' desde 21 de marzo 2000 con contratos temporales bajo la modalidad 402 y desde 27 de abril 2006 con contrato bajo la modalidad 3000 de fijo discontinuo, siendo el periodo total de servicios prestados de 2823 días, siendo la categoría profesional de A/1 Auxiliar y salario último de 38,61 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias'.

Con la modificación que se propone se pretende la alteración de la fecha que hubiera de ser tenida en cuenta como antigüedad de la trabajadora citada y, de otro lado, suprimir del contenido del hecho referido la mención a que la categoría profesional de la misma lo es para 'Etiquetado-Enpaquetado'. Respecto de la primera de las cuestiones, la antigüedad queda reflejada en el hecho cuando se alude a que con la modalidad de trabajos fijos-discontinuos se comienza a prestar los servicios el 27 de abril de 2006, sin perjuicio de que para el caso de prosperar la acción de despido ejercitada hubiera de ser tenida aquella como antigüedad real o, por el contrario aquella otra en que comenzó a prestar los servicios en virtud de contrato temporal, extremo éste que también la juzgadora de instancia en su sentencia refleja en el relato de los hechos probados. Ambas modalidades contractuales son el fiel reflejo de los contratos e informe de vida laboral aportados precisamente por la demandada y, en consecuencia, no existe error alguno en la relación que de todos ellos se efectúa en la sentencia. En orden a la segunda de las cuestiones, y como se hace consignar en los contratos de trabajo la referida trabajadora con la categoría profesional de Auxiliar/1 lleva a cabo las tareas propias de Etiquetado y Empaquetado, como así consta en concreto en la cláusula Primera de sus contratos. Trátase por tanto de una especialidad de tareas dentro de la categoría profesional, al igual que existen otras, y en cuya específica actividad estuvo siempre encuadrada. Por lo que se anticipa, debe desestimarse la modificación fáctica que se propone.

En segundo lugar se insta revisar el hecho probado Segundo, en el sentido de que se consigne el numero de días trabajados como fija discontinua, lo que constituye un simple y elemental cáculo del tiempo en cada una de las campañas en que los servicios fueron prestados, lo que no incorpora particular alguno, por cuanto implícitamente se desprende del espacio de tiempo que transcurre desde el inicio hasta el final de cada llamamiento. La innecesariedad de tal modificación resulta obvia y en consecuencia debe rechazarse.

En tercer lugar se solicita, al igual que en el caso anterior, se modifique el hecho probado Tercero en el sentido de que se consignen los días de duración de cada uno de los contratos temporales a que se contrae; bastando para rechazarlo el propio argumento anterior.

En cuarto, quinto y sexto lugar se insta por la parte recurrente, se modifiquen los propios hechos probados correspondientes con los referidos ordinales y consistiendo en las propias alegaciones que respectivamente fueran hechas para los Primero, Segundo y Tercero, y ahora referidos a la también demandante Marcelina deben ser desestimadas las también respectivas modificaciones por los propios motivos esgrimidos anteriormente para cada caso.

En séptimo lugar se pretende la revisión del Hecho probado Décimo-segundo, consistente en que se dé al mismo la redacción que se propone y a la cual nos remitimos y damos por reproducida, En esencia se hace alusión al nuevo ERE extintivo promovido por la empresa en noviembre de 2003, tras haber sido declarado nulo por sentencia de esta Sala uno anterior, y en cuya redacción de tales extremos, particulares y circunstancias, persigue la parte recurrente introducir el dato de que las 8 trabajadoras fijas discontinuas no estaban afectadas por el citado expediente y entre las cuales se encontraban las aquí demandantes. El referido particular se infiere por la parte recurrente de la documentación 'in genere' aportada por la propia parte demandada, haciendo luego una serie de consideraciones para llegar a la conclusión de que las citadas trabajadoras fijas discontinuas mantenían su relación laboral con la empresa a pesar de no haber sido llamadas en las campañas posteriores a las últimas trabajadas, en concreto no lo fueron para la campaña Noviembre/2012 a Abril/2013. A este respecto ha de recordarse la doctrina jurisprudencial, de todos conocida, de que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo, personal y subjetivo de la parte interesada; así como que en caso de la existencia de documentos contradictorios y en tanto en cuanto puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba. En suma, a través del recurso de suplicación no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada sino que la revisión que se pretenda debe hacerse mediante documentos, precisos y puntuales que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido sin que tal error pueda inferirse de operaciones deductivas o razonamientos más o menos lógicos y conjeturas, como es el caso, para descalificar los que se tuvieron por probados en el relato fáctico. Es, como se acierta a decir en el escrito de impugnación del recurso una cuestión, la propuesta, que mejor se acomoda a los motivos de censura jurídica. Debe, por lo dicho, rechazar la modificación del hecho probado en cuestión.

En octavo lugar se solicita que se adicione al hecho probado Décimo-tercero el texto siguiente: 'Siendo la mayoría de las contratadas para la categoría de A/1 Auxiliar, siendo la primera contratación de esta categoría el 8.7.2014'. Debe recibir igual suerte de rechazo la adición que se propone por cuanto los contratos suscritos en julio de 2014 lo fueron bajo la modalidad de eventuales y con trabajadores fijos que habían sido los afectaos por el ERE extintivo, de cuyo colectivo en concreto no formaban parte los fijos discontinuos, cual es el caso de las demandantes y como por ellas mismas se viene manteniendo; siendo el objeto contractual el de la confección de determinadas prendas para un concreto cliente, así como que todos los contratos se extinguieron en octubre de ese propio año, por lo que, en consecuencia aquella adición fáctica es totalmente extraña a lo que constituye el verdadero objeto litigioso del proceso, cual es el de la obligación del llamamiento de fijos discontinuos que se mantiene por las actoras. De otro lado, habiéndose articulado uno de los motivos sobre censura jurídica en orden a la preferencia de las demandantes con respecto a las que lo fueron como eventuales, será en dicha sede cuando tenga lugar el examen de dicha cuestión, pues es este extremo el que trata de conseguir la parte recurrente con la adición que se propone y que, como se anticipa, debe ser desestimada.

En último lugar, como motivo noveno de revisión fáctica, se solicita sustituir el contenido del hecho probado Décimo-cuarto de la sentencia que se recurre, por el texto que se propone y que damos por reproducido. Basta para rechazar también este ultimo motivo de revisión fáctica aludir a los razonamientos relacionados en el examen del motivo séptimo, puesto que se sustenta la sustitución del hecho probado en cuestión sin la necesaria precisión documental y por el contrario se sustenta en juicios de valor y deducciones más propias de una censura jurídica que de la rervisión fáctica que se articula, al considerar en suma que las demandantes debían de haber sido llamadas en julio de 2014 y no cuando se ha entendido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado de la letra c) del art. 193 de la LRJS se formulan tres motivos sobre censura jurídica, tendentes al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de ellos se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que la sentencia recurrida se remite para declarar la caducidad de la acción de despido del procedimiento 577-578/2013, seguido ante el propio Juzgado de instancia por otras tres trabajadoras frente a la propia Empresa aquí demandada y con igual objeto litigioso.

Merece ser desestimado el motivo por cuanto, aunque pudiera deducirse del contenido del FD Segundo de la recurrida que se aprecia el efecto positivo de la cosa juzgada material, a que se contrae el precepto invocado de la LEC, dicho razonamiento no es el único que se contiene en el referido fundamento de derecho y por consiguiente es a partir de todos ellos como se llega a la conclusión o respuesta judicial al debate planteado. Pues como se alega por la empresa demandada en su escrito de impugnación del recurso lo que ha de inferirse de la alusión que se hace en la recurrida acerca de la cosa juzgada en su efecto positivo, ex art-222.4 LEC , es que es válido también en el presente litigio los argumentos que se tuvieron en cuenta en aquel otro procedimiento, análogo al actual, para declarar la caducidad de la accion de despido ejercitada. De modo que de atender, a los meros efectos dialécticos, a la tésis de la parte recurrente de que no es aplicable el instituto de la cosa juzgada material, la conclusión judicial sería la misma, es decir, la declaración de caducidad, como lo ha sido, de la mencionada acción de despido, que fue la invocada como excepción por la demandada.

En el segundo motivo de revisión en derecho se denuncia la vulneración del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable, citándose al efecto la sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2008 . Ha de advertirse en primer lugar que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del Código civil , 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho', por lo que la sentencia de esta Sala, citada a la luz de la infracción que se denuncia, no es dable tenerla como tal; pero ello no obstante, la situación jurídica que dicha sentencia contempla es el de que el 'dies a quo' se establecía en función de la preferencia en el llamamiento de fijos discontinuos, que sin duda constituye uno de los mecanismos a través del cual puede establecerse ese dia de computo inicial a efectos de prescripción o caducidad de la acción de despido, pero es lo cierto que existen otros mecanismos como el que igualmente se contempla en el precepto invocado como infringido, art. 15.8 ET , como es el caso contemplado por la sentencia recurrida y el que lo fue en la referida por la misma, confirmada por la de esta propia Sala, puesto que aquel día inicial puede resultar de la falta de convocatoria como en el precepto estatutario se establece, máxime cuando se acciona por despido con ocasión de entender que fueron llamados otros trabajadores, sobre los que se postula la preferencia, pero sin estar comprendidos los llamados entre los fijos discontinuos, como es el caso y será objeto de comentario posteriormente al examinar el último motivo de censura jurídica.

Viene a argumentarse por la parte recurrente, en contra de lo que se razona en la sentencia recurrida, que el no llamamiento por sí mismo no implica resolución contractual, pues que tal cosa sólo se da cuando se llama a operarios fijos discontinuos o temporales con menor derecho que las demandantes, y que desde marzo de 2012 no tuvo lugar llamamiento alguno de trabajadores discontinuos; y, de otro lado se ha reconocido la pervivencia de la relación contractual. De ahí, se continua diciendo, que existe error en la sentencia recurrida, al considerar como 'dies a quo' el periodo de noviembre 2012 a Abril 2013, para en tal caso declarar la caducidad de la acción de despido. Respecto de la primera parte del argumento, ya se ha anticipado el razonamiento, en virtud del cual, la falta de llamamiento puede dar lugar al nacimiento del ejercicio de la pertinente acción de despido, cuando cíclicamente y de forma reiterada y sistemática, como es el supuesto de autos, las demandantes eran llamadas con escasas variaciones de tiempo a la hora de convocarlas entre uno y otro ciclo. Y, por lo que se refiere al segundo de los argumentos, no solo tuvo lugar pasividad en las demandantes, sin reaccionar a la no llamada en la campaña primavera- verano a desarrollar de noviembre 2012 a abril 2013, sino igual pasividad fue la mostrada en la siguiente de otoño-invierno que se desarrollaba a partir de la segunda mitad del mes de abril de 2013.Es decir, transcurren mas de dos años desde la última relación laboral de las demandantes con la empresa, sin accionar y, aprovechando que habían tenido lugar en el mes de julio de 2014 quince contrataciones de carácter eventual con antiguos trabajadores fijos que habían sido afectados por el ERE extintivo y cuyos contratos obedecían a un encargo puntual de un determinado cliente y que todos ellos finalizaron en octubre de 2014, tal y como se refleja en el Hecho probado Décimo-tercero, que se ha pretendido modificar sin éxito por las recurrentes, es como mediando esta ocasión las demandantes encuentran propicia para pretender rehabilitar aquella oportunidad que dejaron fenecer como era la de accionar oportunamente aunque la ausencia de sus llamamientos en las campañas aludidas. Es por ello por lo que la sentencia de este Tribunal que confirmó aquella sentencia del juzgado de instancia dictada en los procedimientos ya referidos 577-578/2013, vino a razonar que 'Sin discusión alguna de que la relación laboral de las partes obedecía a una contratación con la consideración de fijas-discontinuas en las trabajadoras en cuestión, el inicio de la actividad cíclica marca el 'dies a quo', a los efectos de ejercitar la acción de despido, para el caso de no llamamiento en aquel instante iniciador de la campaña, en el presente caso, en el que lejos de proceder oportunamente en tiempo hábil, se hizo casi un año después, respecto de la primera de las campañas en que dejaron de hacerse los llamamientos...'.

Baste añadir a cuanto queda relacionado que ni el ERE extintivo de trabajadores fijos y cuyos efectos eran de 19 de agosto de 2013 ni el ERE suspensivo al que también estaban afectas las demandantes y cuya efectividad suspensiva terminó y se restableció el vinculo contractual a partir del 19 de octubre de 2012,ninguna de ambas situaciones impedían la existencia de posible actividad laboral en la empresa para ser prestada por las trabajadoras fijas discontinuas, como acertadamente se argumenta en el FD Segundo de la sentencia recurrida; e igualmente que con el compromiso de la empresa plasmado con ocasión del acuerdo alcanzado en el procedimiento de despido colectivo 1/2014 seguido ante este propio Tribunal Superior,y sin perjuicio de la interpretación que hubiere de darse al contenido del referido Acuerdo consistente en esencia en reincorporar a fijos discontinuos cuando su contratación se estime necesaria, enervaban en principio el ejercicio de la acción que, después tardíamente ha sido ejercitada. No podemos compartir la tésis de la parte recurrente que situaciones como las descritas obligaban a mantener una total pasividad enervatoria de promover aludida acción. Consecuente con lo que se argumenta debe ser desestimado el segundo motivo de censura articulado.

En tercer y último lugar se denuncia la también infracción del propio precepto invocado en el anterior motivo, art.15.8 ET , ahora puesto en relación con el art.56 del mismo ET , al no estimarse en la sentencia recurrida declarar la improcedencia del despido de las demandantes por el hecho de hacer contrataciones temporales para actividad en la que tenían prioridad de llamamiento como fijas discontinuas las trabajadoras demandantes.

En los propios razonamientos referidos al motivo precedente, ya se ha traido a colación el ineludible criterio y sobre el que no hay controversia, de que la relación contractual de las demandantes con la empresa demandada lo era bajo la modalidad de trabajadoras fijas-discontinuas. Si ello es así y acreditado está a tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia que se recurre, de que aquellos quince contratos celebrados en julio de 2014 principalmente con personal fijo que había sido afectado por el ERE extintivo, tenían como finalidad cumplir el encargo de confeccionar determinadas prendas para un determinado y especifico cliente y cuya duración contractual se extendia hasta el mes de octubre del propio año. Tratabase por tanto de un pedido puntual al que habría de atenderse por la empresa de manera igualmente puntual y no obediente a una actividad que habría de realizarse cíclicamente. A mayor abundamiento, como se alega y razona en la impugnación del recurso, sin que otra cosa haya sido probada, únicamente fue contratada en ese grupo de quince trabajadoras, una que tenía la condición de fija discontinua, pero de categoría diferente a las aquí demandante, al tratarse de una oficial y no de la categoría de Auxiliares que ostentan estas.

Sin más motivos de recurso que analizar, procede por todo cuanto se anticipa, desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia que debe ser confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Julio Gómez Esteban, en nombre y representación de Dª. Constanza , y Marcelina , contra la sentencia número 222/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.3 de PLASENCIA en el procedimiento DEMANDA 320/2014, seguidos a instancia de las recurrentes, frente a FUENTECAPALA SA, representada por el Letrado D. Javier Velasco Sánchez, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0029 14, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.