Sentencia SOCIAL Nº 82/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00082/2017

-T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL.

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2015 0000463

Equipo/usuario: MCV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000642 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000218 /2015

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaSES

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Abilio

ABOGADO/A:CARLOS LEIVA SANCHEZ-CUERVO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

En CÁCERES, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 82

En el RECURSO SUPLICACIÓN 642 /2016, interpuesto por el Sr. Letrado de la Junta de Extremadura, en nombre y representación del SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, contra la sentencia número 137/2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 218 /2015, seguidos a instancia de D. Abilio, parte representada por el Sr. Letrado D. CARLOS LEIVA SÁNCHEZ-CUERVO, frente al recurrente, sobre REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abilio presentó demanda contra SES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 137/2016, de fecha nueve de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: Al hoy demandante le fue diagnosticada la patología siguiente: schwannoma vestibular izquierdo, en el año 2.012. En el estudio de RM realizado el 15/7/13 se observa un incremento volumétrico en el tamaño de la lesión comparativamente con el estudio de 2.012. Consta con fecha 7/10/13 informe de derivación del servicio de ORL de Cáceres a la Clínica Ruber de Madrid ('creemos indicado la derivación a la clínica Ruber de Madrid para ser tratado mediante radiocirugía'). El paciente hoy demandante solicita dos presupuestos para el referido tratamiento de radiocirugía, optando por el Instituto madrileño de Oncología, en el que, tras una primera consulta de fecha 26/12/13, el demandante es sometido a dicho tratamiento del 13 al 15 de enero de 2.014, emitiendo el referido centro sanitario la correspondiente factura por importe de 10.152,43 euros, abonados por el actor y cuyo reintegro es objeto de reclamación en el presente procedimiento. SEGUNDO: Se ha agotado correctamente la vía previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Abilio contra el SES, y en consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.152,43 euros'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandada, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron entrada en esta SALA en fecha 18-11-16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, y condena al Servicio Extremeño de Salud a abonarle la suma de 10.152,43 euros, cantidad a la que ascienden los gastos sanitarios ocasionados fuera del sistema nacional de salud. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, y en un primer motivo de recurso, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la modificación del hecho probado primero de la resolución recurrida, en el que refiere el Juzgador 'Al hoy demandante le fue diagnosticada la patología siguiente: schwannoma vestibular izquierdo, en el año 2.012. En el estudio de RM realizado el 15/7/13 se observa un incremento volumétrico en el tamaño de la lesión comparativamente con el estudio de 2.012. Consta con fecha 7/10/13 informe de derivación del servicio de ORL de Cáceres a la Clínica Ruber de Madrid ('creemos indicado la derivación a la clínica Ruber de Madrid para ser tratado mediante radiocirugía'). El paciente hoy demandante solicita dos presupuestos para el referido tratamiento de radiocirugía, optando por el Instituto madrileño de Oncología, en el que, tras una primera consulta de fecha 26/12/13, el demandante es sometido a dicho tratamiento del 13 al 15 de enero de 2.014, emitiendo el referido centro sanitario la correspondiente factura por importe de 10.152,43 euros, abonados por el actor y cuyo reintegro es objeto de reclamación en el presente procedimiento.'. Interesa, en concreto, con sustento en los informes médicos obrantes a los folios 92, 163 y 224 de los autos, se haga constar que en el informe de 15 de julio de 2013 se observa una ligera alteración, concretamente tamaño igual crecimiento, cambio de densidad, sin que en ellos conste compromiso de órganos vitales. Y ello no hemos de acceder pues se sustenta en la propia prueba valorada por el órgano de instancia, que la resume haciendo constar que se observa un incremento volumétrico en el tamaño de la lesión, sin que en los informes citados se refiera que no existe tal incremento, es más también consta un incremento de densidad. En definitiva el órgano de instancia expone las conclusiones a las que llega el Instituto Nacional de Oncología, examinados los informes que cita la recurrente, en el informe de 8 de noviembre de 2013, que obra al folio 178 de los autos. Y en cuanto al compromiso de órganos vitales, el juez a quo, no parte de que exista tal, sino que, valorando la prueba practicada, expone en la fundamentación jurídica, un único fundamento, que 'pudiendo llegar a comprometer órganos vitales'. Y es que los documentos que cita sustentan la declaración fáctica de la decisión de instancia, y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995), sin olvidar que, tal y como nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008, '....dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. (En el mismo sentido sentencia de 25 de enero de 2012).

Seguidamente, en el mentado hecho probado, pretende añadir que, en lo que atañe al informe de ORL de Derivación de Cáceres a la Clínica Ruber de Madrid, para ser tratado mediante radiocirugía, dicha derivación no fue cursada por dicho Servicio, que sustenta en los documentos obrantes a los folios 79, 85 y 89 de los autos, sin que finalmente se produjera tal derivación. A ello tampoco podemos acceder pues el informe efectuó la propuesta de derivación, cuestión distinta es que la demandada considerara que dicha solicitud adolecía de defectos formales. Finalmente, pretende adicionar en dicho hecho el recurrente que con fecha 2 de diciembre de 2013 consta informe de ORL de Derivación a Hospital 12 de octubre de Madrid para ser tratado con radiocirugía, estando prevista la primera cita el 4 de diciembre de 2013, con sustento en el documento obrante al folio 89 y 235 de los autos. Más, si bien existen las derivaciones primero al Hospital Gregorio Marañon y después al 12 de Octubre, en modo alguno consta que éste último realizara el tipo de radiocirugía prescrito en el informe de 7 de octubre de 2013, todo ello teniendo además en cuenta que, conforme al propio informe que sustenta la siguiente adición fáctica, consistente en que se haga constar que 'Por la Inspección de la Inspección de los Servicios Sanitarios y Prestaciones se emitió con fecha 14.01.2015 informe con el contenido que obra, por el que se proponía la denegación del reintegro de gastos solicitado por D. Abilio', que consta a los folios 47 a 62 de los autos, que no existe inconveniente en acceder, obra en el mismo que el demandante acudió a los servicios de la demandada la primera vez en fecha 4 de octubre de 2011, no apartándose del sistema público de salud hasta que se propuso por la especialista ser tratado mediante radiocirugía, en concreto no la convencional, en tanto en cuanto, tal y como se declara probado en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, sino la radiocirugía con gamma Knife, la convencional tiene complicaciones tales como hipoacusia, parálisis facial completa, sordera, alteraciones del equilibrio, fistula de LCR, cefaleas, meningitis y complicaciones graves, informe en el que también consta la imprevisibilidad de este tipo de tumores, neuroma del acústico, que no olvidemos se aloja en el cerebro del paciente, porción vestibular del VIII par craneal, originándose la mayor parte de las veces en el conducto auditivo interno (CAI) y desde allí crecen hacia la cisterna del ángulo pontocerebeloso donde inicialmente comprimen los pares craneales VII y VIII y la arteria cerebelosa inferior, según refiere textualmente el informe al que alude el recurrente, en concreto folio 58 de los autos.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 17 y 18 del Decreto 6/2006, de 10 de enero, pro el que se regula el procedimiento y los requisitos del reintegro de los gastos de productos farmacéuticos, ortoprótesis y asistencia sanitaria, así como de las ayudas por desplazamiento y estancia, así como el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006 por el que se establece la cartera de servicios del Servicio Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, todo ello en conexión con la doctrina jurisprudencial, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1998, 31 de mayo de 1995, 19 de febrero de 1997 y 5 de marzo de 1991.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, el Decreto 6/2006, de 10 de enero, por el que se regula el procedimiento y los requisitos del reintegro de gastos de productos farmacéuticos, ortoprótesis y asistencia sanitaria, así como de las ayudas por desplazamiento y estancia, establece en su artículo 17 que.

'1. Procederá el reintegro de gastos por asistencia sanitaria prestada con medios ajenos al sistema sanitario público cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se trate de un caso de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

b) Que se haya comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios sanitarios públicos así como que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción.

c) Que se trate de prestaciones sanitarias financiadas por el Sistema Sanitario Público y realizadas con técnicas o tratamientos disponibles en el mismo.

d) Que se haya solicitado debidamente y resulte acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigibles.

2. Procederá la tramitación por este procedimiento de aquellas solicitudes cuyo objeto sea el reembolso de los gastos ocasionados como consecuencia de la utilización de medios ajenos al Sistema Sanitario Público en aquellos supuestos en los que no se deduzca el funcionamiento anormal del mismo'.

Y en su artículo 18, concreta los requisitos específicos de la siguiente forma:

'Para apreciar la existencia del requisito establecido en el apartado 1 a) del artículo anterior es necesario la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) Riesgo inminente para la vida, o de pérdida de órganos o miembros fundamentales para el desarrollo normal del vivir.

b) Tratarse de un hecho imprevisible, súbito y repentino, excluyéndose las intervenciones programadas, las inclusiones en lista de espera y todas aquellas actuaciones que tienen lugar en el curso de un proceso asistencial a cargo del sistema sanitario público'.

Y por su parte Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, establece en su artículo 4.3, que 'La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero', estableciendo su disposición transitoria única que en tanto no se apruebe el real decreto por el que se desarrolle la cartera de servicios, mantendrá su vigencia el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, de ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud. Y por su parte, el artículo 9 de la Ley 16/2003 de 28 de mayo, dispone: 'Las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud únicamente se facilitarán por el personal legalmente habilitado, en centros y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de Salud, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél, sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte'.

Tomando en consideración la normativa expuesta, para que proceda el reintegro interesado es preciso que concurra un supuesto de asistencia urgente, inmediata y de carácter vital y que se haya podido comprobar que no se pudieron utilizar los servicios sanitarios públicos, o como se expresa la sentencia de 19 de diciembre de 2003 del Tribunal Supremo que ': a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción'. Y en lo que respecta al concepto de urgencia vital, la misma viene definida en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina de 9 de abril de 2001, que la interpreta como 'una situación patológica que presuntamente ponga en peligro la integridad fisiológica del enfermo y que exija una acción terapéutica inmediata, y se ha definido por la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio y 25 de octubre de 1986, 15 de octubre de 1987, 31 de octubre y 21 de diciembre de 1988, 28 de mayo de 1990, 13 de octubre y 30 de noviembre de 1994, 8 de febrero y 21 de diciembre de 1995, 8 de marzo y 7 de octubre de 1996) como la existencia de un riesgo inminente para la vida o pérdida de órgano o miembro fundamentales para el desarrollo normal de vivir...'. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de20 de octubre de 2003, son cuatro los requisitos exigidos para que el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente, en concreto: a) dos requisitos positivos, cuales el de que se trate de urgencia inmediata y que la urgencia sea vital en los términos antedichos; b) dos requisitos negativos, a saber también: la imposibilidad de utilización de los servicios sanitarios públicos y el no abuso en la utilización de los privados, pues como mantiene el recurrente, efectivamente ello no supone reconocimiento al beneficiario de ningún derecho de opción entre la medicina pública y la privada, pues la utilización de la sanidad privada sigue teniendo un carácter excepcional que ha de ser justificado por el beneficiario ante la Entidad o Servicio de Salud responsable de la asistencia sanitaria.

En el supuesto examinado, consideramos que sí existe riesgo para la integridad física del demandante, en los término exigidos por la jurisprudencia, tal y como se deduce de lo expuesto en el precedente fundamento de derecho. Del propio modo el demandante, ha seguido todos los pasos que se le han prescrito en el ámbito de la Sanidad Pública, desde la primera consulta en el año 2011, y no ha decidido unilateralmente acudir a la Sanidad Privada, sino hasta que se propone su derivación a ésta, no se olvide por el Servicio de Otorrinolaringología del Complejo Hospitalario de Cáceres, al carecer en su centro de Servicio de Neurocirugía o de Radiología intervencionista, para que le fuera administrado el tratamiento que finalmente recibió el demandante. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2003, Rec. 3043/2002, si bien es cierto que ' Esta Sala en sentencias de 31 de mayo de 1995 EDJ 1995/2438, 17 julio 1995, 8, 3 y 27 de septiembre, 8 de octubre de 1996 y 18 de julio de 1997 (entre otras) ha precisado que para acudir a centro distinto de los de la sanidad pública es necesario que la posible asignación de los centros privados ha de ser hecha por quien tenga competencia suficiente para ello', continua razonando que 'En el presente caso no se ha discutido por la Entidad Gestora la competencia de la Inspección Médica para realizar tal asignación. Pero, ha de valorarse, en cualquier caso la incidencia de la buena fe de la beneficiaria que siguió las indicaciones que le fueron hechas por la Inspección Médica. La sentencia de 30 abril 1987, dictada en aplicación de la anterior normativa (Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre) señalaba que 'el principio general de derecho de la buena fe, interpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, mediante un texto (7.1 del Código Civil), calificado de lapidario y categórico, según el cual los derechos deben ejercitarse conforme a los dictados que la buena fe impone: inicialmente un comportamiento leal en todas las acciones u omisiones que por sí mismas, en cuanto afectantes a otras personas en mayor o menor grado, son susceptibles de generar una situación determinada, de la que luego cabe extraer conclusiones; y, a seguido, mantener la validez en derecho de éstas, operando en consecuencia lealmente y con buena fe'. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, Rec. 545/2011, para estimar el recurso interpuesto por el beneficiario del Sistema Público de Seguridad Social, la urgencia vital en el supuesto allí contemplado se desprende con claridad, no sólo de la grave dolencia cardiaca, sino, fundamentalmente, de la actuación del propio Servicio Canario de Salud, que es quien envía al paciente a un determinado hospital público, siendo cuando éste deniega practicar la intervención, cuando se pone en contacto con la clínica privada que practica la operación, es decir, no fue el paciente quien decidió apartarse de la sanidad pública y acudir a la sanidad privada, sino que fue el propio servicio público quien le introdujo en ese camino. Y en el caso que nos ocupa, viene a resultar que el demandante no acude a la Sanidad Privada motu proprio, sino que lo hace por indicación del especialista de la Sanidad Privada, y finalmente, poniendo de manifiesto la buena fe con la que actúa, pide dos presupuestos para el tratamiento, optando por el más económico, que le practicó el Instituto Madrileño de Oncología, teniendo en cuenta que la derivación propuesta al Hospital 12 de Octubre, sería otro retraso más a su práctica, pues, otro hecho no ha quedado acreditado, en dicho Hospital no se llevaba a cabo el tratamiento que le fue recomendado y dispensado, en concreto.

En consecuencia, considerando que no hay por parte del demandante uso desviado o abusivo de la posibilidad abierta por el legislador en la regulación expuesta, hemos de desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, contra la sentencia número 137/2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CÁCERES, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 218/2015, seguido a instancia de D. Abilio, frente al Indicado Recurrente, sobre REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS, y, en consecuencia, debemos Confirmar y Confirmamos la Sentencia de Instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 064216, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.