Sentencia SOCIAL Nº 82/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 874/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000082/2019
En Santander, a 01 de febrero del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Mutua MC MUTUAL, siendo demandados D. Jose María , D. Juan Manuel , así como el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de octubre de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º .- El trabajador, D. Jose María , nacido con fecha de NUM000 de 1962, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil.

El Sr. Jose María vino prestando sus servicios profesionales para la empresa JOSE LUIS SAN EMETERIO CANO, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua MC MUTUAL.

2º .- Mediante Resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2017, se reconoció al Sr. Jose María una prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 23 de octubre de 2017, y una base reguladora de 1.331,32 € mensuales, a cargo de la Mutua demandante, conforme al siguiente cuadro médico: 'ANTECEDENTES AT EL 811.16, PADECIENDO TORSION DE TOBILLO IZQUIERDO, POR RM LE DIAGNOSTICAN DE ROTURA AGUDA DEL LIGAMENTO PERONEO ASTRAGALINO ANTERIOR Y LESION OSTEOCONDRAL GRADO IV DE CUPULA ASTRAGALINA.

TRATAMIENTO REHABILITADOR. ALTA EN ENERO DE 2017, HIZO RECLAMACION CONTRA EL ALTA Y FUE ANULADA POR EL INSS.

RETOMADO POR SU MUTUA OPERADO EL 28.3.17 Y REHABILITACIÓN POSTERIOR. ALTA EL 19.9.17, CONSTA RECLAMACION CONTRA EL ALTA YA CON INFORME A LA ESPERA DE LA CALIFICAClÓN DE LA VALORACIÓN DE SECUELAS AFECTACIÓN ACTUAL REFIERE QUE QUEDÓ MAL, DOLOR IMPORTANTE AL APOYAR EL PIE SOBRE TODO POR LA MAÑANA Y LUEGO SEGUN VA PASANDO EL DIA, CAPAZ DE CAMINAR POR LLANO, PERO MUY MAL EN TERRENO IRREGULAR O ESCALERAS. ASI DICE QUE NO PUEDE TRABAJAR.

EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR CICATRICES DE ARTROSCOPIA EN TOBILLO IZQUIERDO, ALGO MAS GLOBULOSO Y PARECE QUE ALGO EN VALGO. DOLOR A LA PRESIÓN EN MALEOLO PERONEO. NINGUNA MOVILIDAD PASIVA E TOBILLO NI DE SUBASTRAGALINA, DOLOR VIVO AL FORZAR INVERSION. ACTIVAMENTE HACE 15º DE FLEXO EXTENSION Y NO MUEVE LA SUBASTRAGALINA. BIPEDESTACION CON APOYO MAYOR EN ARCO INTERNO. MARCHA LEVEMENTE CLAUDICANTE. EN DOCUMENTACION DISPONIBLE: - ECO DE TOBILLO IZQUIERDO (SIN FECHA) ROTURA COMPLETA AGUDA DEL LIGAMENTO PERONEO ASTRAGALINO ANTERIOR.

- RM TOBILLO IZQUIERDO 5.1.17: CAMBIOS REPARATIVOS SECUNDARIOS A ROTURA COMPLETA DEL LIGAMENTO PERONEOASTRAGALINO ANTERIOR, TENOSINOVITIS DEFIRONEOS, TENOSINOVITIS DEL FLEXOR LARGO DEL PRIMER DEDO, LESION OSTEOCONDRAL CRONICA E5TADIO 4 EN VERTIENTE MEDIAL DE LA CUPULA ASTRAGALINA (11 mm), CUERPO OSTEOCONDRAL LIBRE EN RECESO CAPSULAR POSTERIOR TIBIO- ASTRAGALINO (3,7 mm), DERRAME ARTICULAR.

- ARTROSCOPIA EL 28.3.17: DESBRIDAMIENTO LESIÓN OSTEOCONDRAL GRADO 54 DE CUPULA ASTRAGALINA MAS MICROFRACTURAS MAS CELULAS MESENQUIMALES DE CRESTA ILIACA.

- RM TOBILLO IZQUIERDO 18.7.17: DESBRIDAMIENTO DE LESIÓN OSTEOCONDRAL ESTADIO IV DE VERTIENTE MEDIAL-CENTRAL DE LA CUPULA ASTRAGALINA Y TRATAMIENTO CON MICROFRACTURAS, RECUBRIMIENTO COMPLETO DE LA LESIÓN OSTEOCONDRAL SIN EDEMA OSEO ASOCIADO QUE SUGIERA ACTIVIDAD EN EL MOMENTO ACTUAL, ATROFIA GRADO 1 DE GOUTALIER DE LA MUSCULATURA DE LA CELDA POSTERIOR DE LA PIERNA DISTAL - APORTA INFORME DE TRAUMA PRIVADO 18.10.17 EN EL QUE CONSIGNA QUE LOS SINTOMAS DEL PACIENTE SON PRODUCIDOS POR LA ROTURA DEL LIGAMENTO LATERAL EXTERNO SOBRE EL QUE CREE QUE HAY QUE ACTUAR CON CIRUGÍA (EN LA ULTIMA RM SE DA EL LIGAMENTO ROTO COMO NORMAL, PERO EN LA EXPLORACION SEÑALA CLARAMENTE DOLOR EN ESA ZONA) CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ROTURA DEL LIGAMENTO PERONEO ASTRAGALINO ANTERIOR Y LESION OSTEOCONDRAL EN TOBILLO IZQUIERDO OPERADA.

RIGIDEZ MARCADA DEL TOBILLO IZQUIERDO TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO LO RESEÑADO EVOLUCION BUENA EVOLUCIÓN RADIOLOGICO, NO ASI CLINICA NI FUNCIONAL POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS SEGUN EVOLUCION LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES DERIVADAS DE LA SECUELAS ANTES RESEÑADAS CONCLUSIONES GF 3 LOCOMOTOR: LlMITACIÓN DE LA MOVILIDAD MAYOR DEL 50%, LlMITACIONES PARA REQUERIMIENTOS MAYORES QUE MODERADO DE BIPEDESTACION O DEAMBULACIÓN, AÚN MAS POR TERRENO IRREGULAR'.

3º .- En la Goniometría activa, realizada por la Mutua en agosto de 2017, el resultado fue el siguiente: FD 0º (15º), FP 45º (65º), Inv. 10º (45º), Ev. 20º (30º).

En la Resonancia magnética practicada al actor con fecha de 18 de julio de 2017 se hizo constar un recubrimiento completo de la lesión osteocondral sin edema óseo asociado, y la prueba biomecánica realizada con fecha de 8 de noviembre de 2017, dio resultados dentro de la normalidad, sin claudicación a la marcha.

4º .- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los informes de seguimiento del actor, encargados por la Mutua demandante, de fechas 9 de junio de 2017 y 19 de octubre de 2018.

5º .- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, es de 1.331,32 €.

6º .- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por la Mutua MC MUTUAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose María y la empresa JOSE LUIS SAN EMETERIO CANO, y en su consecuencia, debo declarar y declaro a D. Jose María , en situación de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas del accidente de trabajo sufrido por el mismo con fecha de 8 de noviembre de 2016, con derecho a percibir, a cargo de la Mutua demandante, una indemnización por importe de 1.530 €, dejando sin efecto el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido mediante Resolución del INSS de fecha 1 de diciembre de 2017.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Controversia y objeto del recurso.

Mutua MC MUTUAL presentó una demanda en materia de incapacidad permanente ante los Juzgados de lo Social de Santander, correspondiéndole en turno de reparto al núm.6 de los de esa capital, solicitando que se dejase sin efecto la resolución administrativa de 1 de diciembre de 2017, por la que se declaraba al trabajado D. Jose María , en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, y reconociese únicamente lesiones permanentes no incapacitantes o, subsidiariamente, el grado de incapacidad peramente parcial para la aludida profesión habitual.

La sentencia de dicho Juzgado núm. 6 de Santander, de fecha 26 de octubre de 2018 , estima íntegramente la petición de la Mutua, al entender que el menoscabo funcional y las lesiones resultantes del accidente laboral padecido por D. Jose María el día 8 de noviembre de 2016, con una limitación de movilidad del tobillo izquierdo inferior al 50%, solo justifica una indemnización por lesiones permanentes no incapacitantes en cuantía de 1.530 euros.

Frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada del accidentado, por medio de dos motivos y con correcto encaje procesal en el art. 193 apartados b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Ha sido objeto de impugnación por la Mutua MC y por las entidades gestoras de la Seguridad Social.



SEGUNDO .- Revisión de hechos probados.

En el primero de los motivos del recurso interesa la parte demandada la revisión del hecho declarado probado tercero al objeto de consignar que: 'La limitación funcional -del tobillo izquierdo- es mayor del 50% '.

Pretende justificar dicho dato en el informe pericial del Dr. Teodulfo , obrante a los folios 110 y siguientes de los autos.

Como ha señalado esta Sala, reiteradamente, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

En el supuesto que nos ocupa, el informe médico del EVI ha sido el acogido en la instancia (conforme expresamente se significa en el segundo de los fundamentos jurídicos), tras valorar el resto de los informes médicos aportados, llegando a la conclusión que la limitación de movilidad del tobillo izquierdo es en un porcentaje inferior al 50%. Por todo ello, debemos rechazar la adición pedida, al estar amparada la modificación en un informe médico ya valorado por la magistrada a quo y expresamente rechazado.



TERCERO .- Grado de incapacidad permanente total.

En el último de los motivos denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) de la actual Ley General de la Seguridad Social , 8/2015, de 30 de octubre. Considera que no está en condiciones físicas de poder realizar su actividad habitual de albañil con las lesiones que padece, y el hecho de realizar un ejercicio pautado (ir en bicicleta), acompañar a su mujer al supermercado o pasear al perro, no implica que esté en condiciones de efectuar una actividad laboral normal.

La incapacidad permanente total del art. 194.1.b) de la LGSS (en su redacción transitoria dada por la DT 26ª de la misma), es definida como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

Para el examen de la cuestión planteada, hay que valorar si la profesión habitual desempeñada por el recurrente: albañil, con las labores por todos conocidas, se ve afectada en su desempeño por las dolencias reconocidas.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia, se concreta en: secuelas en el tobillo izquierdo, consecuencia de un accidente laboral sufrido en el año 2016, con rotura completa del ligamento peroneo-astragalino del tobillo izquierdo, sometido a rehabilitación. Le resta como secuelas, limitación de la movilidad del aludido tobillo inferior al 50%, sin claudicación a la marcha.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-01-1991 ).

No obstante lo anterior, no puede obviarse aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, como criterio doctrinal común, el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de incapacidad permanente parcial (por todas, baste citar las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2007 (rec. 193/2007 ) y 9 de diciembre de 2008 (rec. 1089/2008 ).

En el presente caso, al ser la limitación de movilidad de uno solo de los tobillos inferior al 50%, entendemos -al igual que la juzgadora de instancia- que su situación no justifica ni una incapacidad permanente total ni tampoco una incapacidad permanente parcial, para la profesión habitual de albañil, ya que no se encuentra dentro de los parámetros del art. 194.1.a ) y b) de la LGSS , lo que conduce a desestimar el motivo formulado.

Por todo ello, debemos desestimar íntegramente el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia, sin perjuicio de la posible agravación futura de su estado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander (Proc. 252/2018), con fecha 26 de octubre de 2018 , en virtud de demanda formulada por Mutua MC MUTUAL, contra el recurrente, D. Juan Manuel , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, la cual confirmamos en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0874 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0874 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.