Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
EIVISSA
SENTENCIA: 00082/2021
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: LPS
NIG:07026 44 4 2019 0000887
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000861 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Segismundo
ABOGADO/A:MARCOS LUIS AMIAN CORDERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:GRUPO ENDODONCISTA VERA S.L.P, CARTERA VIVANTA S.L.U
ABOGADO/A:SARA DURO SANTOS, SARA DURO SANTOS
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En Ibiza, a 25 de febrero de 2021.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 861/19, seguidos a instancia de D. Segismundo frente a la empresa GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. y frente a la empresa CARTERA VIVANTA S.L.U sobre despido, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó que se dictase sentencia por la que se declarara la improcedencia del despido sufrido y abono de las cantidades reclamadas.
SEGUNDO.-Señalado día para la celebración del acto de conciliación y juicio los mismos tuvieron lugar el día 19/01/2021, compareciendo ambas partes.
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda por lo demás. Por acuerdo entre las partes se procedió a desacumular en el acto de la vistala acción de reclamación de cantidad que se había anudado a la de despido, otorgando un plazo de 4 días para aclarar la demanda de reclamación de cantidad a la parte demandante, y siguiéndose los presentes autos únicamente por despido.
El 14 de enero de 2021 la parte actora presentó un escrito de aclaración de la demanda que obra en el acontecimiento digital 125 y debe resaltarse que si bien existe otra aclaración en el acontecimiento 135, la misma no es objeto del presente procedimiento por cuanto fue presentada el día previo a la celebración de la vista, sin que la parte demandada pudiera tener conocimiento de dichas pretensión subsidiaria, que introducía hechos y pretensiones nuevas, y que fue lo que dio lugar a la desacumulación de la acción de reclamación de cantidad.
Las demandadas se opusieron a la demanda por despido en los términos que constan en la grabación que obra en autos.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones, realizadas por escrito, las partes solicitaron que se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando luego los autos vistos para sentencia en fecha 17/02/2021.
Hechos
1.-El demandante D. Segismundo ha prestado servicios para la empresa GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P., desde el día 18/04/17 (vida laboral) con la categoría profesional de Director administrativo (testifical y documental) y salario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de3.259,71euros brutos mensuales (Convenio, nóminas).
Prestó servicios durante los siguientes periodos:
Desde el 18/04/17 hasta el 04/05/18 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, 382 días (vida laboral acontecimiento 101).
Desde el 16/05/18 hasta el 31/07/19 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, 442 días (vida laboral)
2.-El demandante ejercía el cargo de Director administrativo de la clínica que GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. tenía en Ibiza. (testifical Sr. Fructuoso y folio 30 acontecimiento 112) Sus funciones consistían, entre otras, en la gestión de la clínica, ventas y organización. Percibía comisiones/objetivos por las ventas. (testifical y documental)
3.-El horario de apertura de la clínica era de lunes a sábado de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 21:00 horas (doc nº 1 acontecimiento digital nº 129). El gerente visitaba las clínicas a cualquier hora, tanto a primera hora, como a media tarde siendo su relación continua con los directores porque en las clínicas ocurren habitualmente incidentes, necesitan ayuda del gerente, del director comercial, etc, por ejemplo para abrir agendas, de manera que la relación con los directores era prácticamente permanente (testifical).
4.-GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. y CARTERA VIVANTA S.L.U forman parte de un grupo de empresas mercantil y compartían nombre comercial en algunas ocasiones (interrogatorio demandadas). Ambas entidades poseen el mismo domicilio social y el mismo administrador (acontecimientos digitales 109 y 110 y doc nº 4 acontecimiento 129). GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. fue adquirida por CARTERA VIVANTA S.L.U en diciembre de 2018 (no controvertido, docs nº 2,3 y 4 acontecimiento digital nº 129)
5.-La cláusula informativa destinada a empleados de VIVANTA recoge que 'De conformidad con la normativa vigente, se informa al trabajador/a que los datos facilitados serán tratados por GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. (en adelante, 'Vivanta'), con NIF B B85561041y domicilio social en C/ Conde de Vilches no 18, 28028- Madrid. El/la trabajador/a puede contactar con el DPO mediante escrito dirigido a la atención del 'Delegado de Protección de Datos' en DIRECCION000.' (folio 51 del acontecimiento digital nº 112)
6.-El día 15/11/18 se remitió desde una empleada de VIVANTA al Sr. Fructuoso el siguiente correo electrónico:
'Buenas tardes Fructuoso,
Como acabamos de comentar por teléfono, adjunto modelos de confirmación de los trabajadores de su categoría y sueldo anual para cada una de las sociedades. Tienen que rellenar los espacios en blanco sobre las líneas y firmar.
Adjunto asimismo Excel con el listado de empleados según los ITA que me habéis facilitado'.
El señor Fructuoso contestó el día 21/11/18 adjuntando la documentación relativa a los trabajadores de la clínica en relación con los salarios y las jornadas de trabajo en GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. que le habían sido requeridas por CARTERA VIVANTA S.L.U.
(testifical y doc nº 5 acontecimiento digital nº 129)
7.-El Sr. Fructuoso, gerente de GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P., se encargó de preparar la operación de compraventa de GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. por la entidad CARTERA VIVANTA S.L.U, y concretamente de todo lo relacionado con personal, compras, industria o sanidad. (testifical y documental acontecimiento digital nº 129). La adquisición tuvo lugar en diciembre de 2018 (no controvertido).
8.-Todos los trabajadores percibían antes de la adquisición por CARTERA VIVANTA S.L.U el salario que constaba en nómina y además una parte 'en negro' (testifical).
9.-El demandante fue despedido en fecha 31/07/19 (no controvertido).
10.-A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo del sector de establecimientos sanitarios, hospitalización, consulta, y asistencia de Baleares (no controvertido)
11.-La papeleta de conciliación se presentó el día 30/08/19. Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB en fecha 16/09/2019 con el resultado de sin acuerdo (acta TAMIB acontecimiento digital nº 2 y 68). La demanda se presentó ante este Juzgado el día 18/09/2019 (acontecimiento digital nº 1)
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97LRJS, debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio concretamente la obrante en los acontecimientos que para mayor claridad expositiva se han reseñado entre paréntesis en los hechos que sustentan.
La prueba testifical se ha valorado en relación con los demás medios de prueba, o la falta de ellos, por cuanto aunque se trate de un testigo que tuvo pleito anterior con la empresa -en que se llegó a un acuerdo-, lo cierto es que la empresa nada ha probado que enerve las manifestaciones del testigo, pese a que sin duda esta disponía de mucha myor facilidad probatoria.
SEGUNDO.-Opuso en primer lugar la parte demandada la excepción de caducidad de la acción, alegando que el despido se comunicó y tenía fecha de efectos de 31 de julio de 3019, que la papeleta se presentó el 30 de agosto de 2019, o sea, ya el día de gracia, trascurridos 21 días hábiles desde la comunicación y fecha de efectos y que la demanda se presentó el 23 de septiembre por lo que habían transcurrido 16 días hábiles desde la presentación de la papeleta, y por tanto, caducado el plazo.
La excepción no puede prosperar. El Art. 59.3ET establece que el ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los 20 días siguientes de aquel en que se hubiera producido y añade 'los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos'.
El Art. 103.1LRJS reitera la previsión estatutaria al establecer que el trabajador podrá reclamar contra el despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido, siendo dicho plazo de caducidad a todos los efectos y excluyéndose del cómputo los sábados, domingos y festivos de la sede del órgano jurisdiccional. El cómputo del plazo de caducidad se inicia al día siguiente de aquel en que conforme a la comunicación extintiva entregada por el empresario el despido produce sus efectos, si bien en este caso la demanda se puede interponer con anterioridad a la efectividad del despido. Si la fecha de comunicación del despido al trabajador es posterior a la fecha del cese indicado en la comunicación extintiva, prima a efectos del cómputo de la acción la fecha en la cual el trabajador recibe la carta de despido.
Constituye causa legal de suspensión del plazo la presentación de papeleta de conciliaciónante el organismo público competente, teniendo el acto suspensivo el efecto de abrir un paréntesis en el cómputo del plazo de caducidad, pero el plazo transcurrido antes de la suspensión se entiende ya consumido no reanudándose nuevamente el cómputo del plazo tras la fecha de la interrupción ( STS 14-4-98). Para el cómputo del plazo de 20 días se descuentan los días festivos, el día de recepción de la carta o de la efectividad del despido, el día de presentación y celebración de la conciliación reanudándose al día siguiente de celebrado el acto de conciliación o bien transcurridos quince días sin efectuarse, desarrollándose el cómputo hasta el día inmediato anterior a la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social ( STS 17-12-96, y 21-7-97), manifestándose por la sentencia de 21 de julio de 1997 que 'se viene admitiendo sin cuestionarlo que los días anteriores a la presentación de la papeleta son también computables a efectos del plazo de caducidad (...) ',de donde ha de extraerse la consecuencia antes apuntada de que se suspende el plazo el mismo día de la presentación de la papeleta de conciliación, pero sin que dicho día compute, como tampoco lo hace el día de la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social.
Deben ser excluidos del cómputo del plazo, además de los domingos y festivos, los sábados, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 182.1LOPJ. Y ello por cuanto, sin entrar en la antigua polémica respecto a la naturaleza sustantiva o procesal del plazo de caducidad de la acción de despido, la única manera de que el trabajador pueda combatir dicho plazo es realizando los actos que impiden que pueda culminarse. Si el precepto citado impide al trabajador la presentación de la demanda de despido en sábado, de incluir los sábados dentro del cómputo, se produciría una minoración efectiva del plazo legal establecido para accionar. Actualmente la redacción del Art. 103.1LRJS recoge ya dicha exclusión. Además, deben ser excluidos del cómputo del plazo de caducidad de la acción los días 24 y 31 de diciembre, pues tienen la consideración de inhábiles.
En este sentido se pronunció la Sala IV del Tribunal Supremo en STS de 23 de enero de 2006 seguida por la STS de 7 de abril del mismo año. Debe señalarse también que la Sala IV ha admitido la posibilidad de hacer uso de la facultad que permite el Art. 135.1LEC presentando la demanda en el Juzgado antes de transcurrir las 15:00 horas del día siguiente al de finalización del plazo ( STS de 15 de marzo de 2005). Por otro lado, en dicho cómputo han de descontarse los días festivos de la localidad del Juzgado de lo Social ante el que se ejerce la acción, pero no los del domicilio del demandante ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2005)
Pues bien, teniendo por notificada la carta de despido al trabajador el día 31/07/19 y descontados del cómputo del plazo de caducidad los sábados, domingos, festivos (y entre ellos el 5, el 8 de agosto -festivos en la localidad de Ibiza- y el 15 de agosto de 2019) observamos que el día 30 de agosto, fecha de presentación de la papeleta de conciliación, habían transcurrido 19 días computables, pues deben excluirse el 31 de julio (día de la notificación del despido) y el mismo día 30 de agosto (día de presentación de la papeleta). El acto de conciliación ante el TAMIB se celebró en fecha 16/09/2019 y dos días después, el 18 de septiembre, se presentó la demanda ante este Juzgado, por lo que se reanudó el cómputo del plazo por un solo día, porque debe excluirse el periodo que media entre el 30 de agosto y el 16 de septiembre, ambos días inclusive y también el día 18 de septiembre. La acción, en consecuencia, no se encuentra caducada, pues habían transcurrido justo 20 días hábiles, siendo presentada al día siguiente, en el día de gracia. Por más que en el Decreto de 26 de septiembre se indique que la demanda se presentó el día 23 de septiembre, lo cierto es que consta que no fue así, tal día fue el día en que se tramitó la misma, pero fue presentada el 18 de septiembre, como lo acredita el primer acontecimiento digital y el tercero, justificante de presentación por Lexnet de la demanda, donde consta claramente que fue presentada el 18/09/19 a las 11:58 horas.
TERCERO.-Respecto a la calificación del despido, la cuestión es pacífica por cuanto la parte demandada GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. reconoció en juicio la improcedencia, para el caso de desestimación de la excepción de caducidad, así que no puede ser otro el sentido del fallo. Dado que la empresa optó en juicio por la extinción procede directamente extinguir en sentencia con efectos de la fecha del despido, sin salarios de trámite.
Ahora bien, fueron controvertidas las condiciones de antigüedad, categoría y salario del trabajador a efectos de despido, y debe también examinarse la alegación de condena solidaria de las dos empresas demandadas que se pretende por la parte demandante.
En primer lugar, en relación con la antigüedad, ciertamente las nóminas (acontecimiento 112) recogen la de 16/05/18, dato al que se agarra la empresa para fijar en dicha fecha el inicio de la relación laboral. Sin embargo, debemos partir de que, según la vida laboral del trabajador, este prestó servicios en dos periodos, con una interrupción de tan solo 12 días: desde el 18/04/17 hasta el 04/05/18 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, un total de 382 días, y desde el 16/05/18 hasta el 31/07/19 en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, un total de 442 días.
No es cierto que se concertara un primer contrato eventual por circunstancias de la producción como indicó la letrada en juicio, sino que se trata de un contrato indefinido. Aunque el contrato que obra en los folios 56 a 60 del acontecimiento digital 112 consigna que se trata de un contrato 'temporal' el celebrado el 16/05/18, eventual por circunstancias de la producción, ni así se ha sostenido por la empresa (que mantuvo en su contestación que el suscrito en 2018 fue indefinido) ni tampoco consta así en la vida laboral del trabajador, donde el código de identificación es el de contrato indefinido. Es en fecha 16/12/18 cuando se suscribe, según contrato, el de carácter indefinido (folios 45 y 46 acontecimiento 112). En todo caso, transcurren únicamente 12 días entre el fin de uno y el comienzo del otro.
La doctrina del Tribunal Supremo ha experimentado una notable evolución en los últimos tiempos, ampliándose cada vez más, de forma progresiva, el periodo que puede transcurrir entre un contrato y otro sin que ello afecte a la unidad del vínculo. El proceso de flexibilización ha tenido lugar mediante la consideración de determinadas circunstancias (singularmente el periodo global de prestación de servicios y la apreciación de fraude) que se ha considerado obligan a relativizar o contextualizar la importancia de las interrupciones. Aunque de la sentencia del Tribunal Supremo de 14/04/2016 parecía derivarse que difícilmente se llegaría a apreciar ya la contradicción en este tipo de supuestos, pues la solución dependería en cada caso concreto de las específicas circunstancias de la cadena contractual, lo cierto es que en su sentencia de 8/11/2016 (recurso 310/2015) se ha apreciado la necesaria contradicción, y se ha dado un paso más en el citado proceso flexibilizador llegando a considerar en la citada resolución que no tiene alcance rupturista una interrupción de 111 días producida en un periodo total de contrataciones temporales de poco más de 6 años (74 meses). En la sentencia del TS de 23/02/2016 el periodo al que se niega eficacia interruptiva es de 69 días.
Debe tenerse en cuenta también que en grado de suplicación se había negado carácter significativo a periodos superiores, como es el caso de la sentencia del TSJAndalucía de 17/11/2009, en la que la interrupción no considerada como suficiente para romper la unidad del vínculo era de 4 meses en un periodo de contrataciones de 14 años. En la antes citada sentencia de 08/11/2016 se razona al respecto del siguiente modo:
'1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).
Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadoressobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».
2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).
A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler »); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea ( SSTS -por ejemplo- de 27/09/11 -rcud 4146/10 -; SG 08/06/16 -rco 207/15 -; y SG 17/10/16 -rco 36/16 -).
3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ETrespecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo.'
La expuesta doctrina conduce en el presente caso a considerar como no significativa la interrupción en los contratos del trabajador, y ello teniendo en cuenta tanto la duración de esta (tan solo 12 días) como el periodo global en que prestó servicios el mismo (2 años y 3 meses), y tratándose de dos contratos de carácter indefinido los suscritos, pese a la alegación de existencia de un primer temporal, y sin que por la empresa se haya acreditado la causa de temporalidad del que consta como eventual en autos pese a que en la vida laboral del trabajador no tenga esta naturaliza. Estas circunstancias no pueden perjudicar al trabajador, que en un periodo de dos años y medio vio interrumpido su contrato durante 12 días cuando ya llevaba más de un año prestando servicios para la empresa. Fracasa en consecuencia la alegación de la empresa debiendo fijarse la antigüedad en la fecha de la primera contratación, el 18/04/17.
CUARTO.-En relación con la categoría, ha quedado acreditado en virtud de la prueba testifical practicada, que el demandante realizaba funciones de Director de la clínica de Ibiza y no de Auxiliar administrativo como consta en las nóminas. No es que no se pueda tratar esta cuestión porque no nos hallemos en la modalidad procesal específica de categoría profesional -como pretendía la demandada-, sino que lo que se interesa por la parte demandante es que se calcule su indemnización por despido conforme a las funciones que efectivamente realizaba, lo que no comporta que estemos ante una inadecuación de procedimiento, siendo tal cuestión objeto del presente proceso por despido por tratarse de una de las condiciones esenciales de la relación laboral a efectos de la extinción operada.
Ninguna prueba se practicó por la empresa en relación con esta cuestión, limitándose a aferrarse al contenido de la nómina y contrato, cuando le asistía sin duda la mayor facilidad probatoria, trayendo por ejemplo a juicio a quien hubiera desarrollado tal función, que es muy concreta y específica, al contrario de la de un auxiliar administrativo. Por el contrario, el testigo propuesto por la parte actora fue claro, preciso y tajante en relación con las funciones desempeñadas por el demandante, sin que sus manifestaciones hayan sido desvirtuadas por ninguna prueba de la empresa. De hecho llama la atención que se nieguen por la empresa estas funciones del demandante cuando en las nóminas que obran en los primeros folios3 y siguientes del acontecimiento 112 del expediente digital se hace constar la categoría de Auxiliar administrativo pero al lado se consigna ' puesto de trabajo: director clinic'.
Partiendo de este hecho acreditado, debe procederse al examen del siguiente hecho controvertido, esto es, el salario. La parte demandante postula el de 3.538,19 euros brutos mensuales (117,94 euros diarios), -en la forma detallada en el escrito de aclaración de la demanda presentado el 14/01/21 y que consta en el acontecimiento digital nº 125-, y compuesto por salario base, plus residencia, variable ventas, pagas extras, 'a cuenta convenio' y horas extraordinarias, partiendo en lo que respecta al salario base de la categoría de Director administrativo, -que ya se ha indicado que es la que ha resultado acreditada- y todo ello según el Convenio de aplicación. En el escrito de aclaración se detrajo de hecho el plus transporte que sí se incluía en la demanda, por reconocer que no se trata de un concepto salarial y por tanto, no es discutido que tal elemento no forma parte del salario a efectos de despido. No puede tenerse en cuenta desde luego el previsto en el contrato de trabajo, que recogía una retribución de 2.250 euros brutos mensuales ' que se distribuirán en los siguientes conceptos salariales: s. Base, complementos y p.p. pagas extras incluidas', pues ello lo era para la categoría de 'auxiliar administrativo' y además no es coherente con el recogido en las nóminas.
Incluye en el salario regulador el correspondiente a las horas extra habituales, de manera que se sostiene que el demandante realizaba 10 horas extra semanalmente, desde agosto de 2018 hasta febrero de 2019, momento en que por sucesión de una nueva empresa habría cesado esta política de realización de horas extras. Para el cálculo de las mismas, se ha basado en el artículo 13 del Convenio, que prevé un 50% sobre el valor de la hora ordinaria. Ahora bien, teniendo en cuenta que el despido tuvo lugar en el mes de julio de 2019, y que por la propia parte demandante se alega que se dejaron de realizar horas extras en el mes de febrero, no procede en estos autos entrar a valorar la realización de dichas horas extras, por cuanto en ningún caso podrían formar parte del salario regulador a efectos de despido que debe ser el del mes anterior al mismo. De hecho, la reclamación por cantidades relativa a horas extras es objeto de otra reclamación, habiéndose procedido a la desacumulación de dicha acción, como ya se ha indicado anteriormente, por acuerdo entre las partes, y debiendo ser la documental aportada inmediatamente anterior a esta vista valorada en el correspondiente proceso de reclamación de cantidad por cuanto, como se indicó a la parte demandante, la misma no había podido ser trasladada a la parte demandada al haber sido presentada en la madrugada del día de la vista.
Conceptos que no son controvertidos que integran el salario del trabajador, por resultar así de las tablas del Convenio de acuerdo con la categoría acreditada, son los siguientes:
- Salario base: 1.670,90 euros
- Plus de residencia: 167,09 euros
- P.p. Pagas extraordinarias: 278,48 euros
Además de dichos conceptos, que suman 2.116,47 euros, adiciona la parte demandante un 'variable ventas' de 269,06 euros mensuales y un complemento 'a cuenta convenio' de 874,18 euros mensuales. Este último aparece como un concepto fijo en las nóminas por importe de 949,71 euros en la de diciembre de 2018 y por importe de 874,18 euros mensuales en todas las nóminas de 2019, por lo que se trata de un concepto fijo más que debe adicionarse a los anteriores, sin que varíe la cantidad percibida durante todos los meses de enero a julio de 2019.
No es controvertido que el demandante percibía una parte de salario variable, como además resulta de toda la documental. A efectos de cálculo del salario regulador para la indemnización por despido, cuando se trata de salarios estables, sin variables significativos, debe estarse al salario del mes anterior al despido. Cuando existen, como en este caso, conceptos variables de cierta entidad, debe tomarse el fijo del momento del despido, y calcular el variable mediante un prorrateo del percibido en los doce meses anteriores al despido.
Teniendo en cuenta las nóminas del salario percibido durante el año anterior al despido, esto es, entre julio de 2018 y julio de 2019, el concepto 'plus productividad' aparece en la de enero de 2019 por importe de 450,57euros, en la de marzo de 2019 aparece el de 'variable ventas' por importe de 634,01euros y en la de julio de 2019 por 1.067,90euros.
Por tanto, asiste la razón al demandante cuando fija un importe mensual a adicionar al salario regulador por 'variable ventas' de 269,06 euros mensuales, como detalla en su escrito de aclaración del acontecimiento 125, de la suma de lo percibido desde diciembre de 2018 (mes del que parte por producirse ahí la adquisición de la empleadora). El total percibido es de 2.152,48 euros por 'plus productividad' y 'variable ventas', que dividido entre 8 meses asciende al reclamado de 269,06 euros mensuales, pues consta que los meses previos no lo percibía, y de hecho, la empresa no ha aportado las nóminas anteriores a noviembre de 2018 -señalando en su escrito de índice (acontecimiento 111) que no se une por haber sido adquirida la empleadora, lo que no justifica la falta de aportación a estos autos-.
Al haber tenido en cuenta el salario de Director administrativo, lógicamente no procede tener en cuenta el concepto 'plus categoría profesional' que sí que se abonaba en las nóminas al demandante, si bien tampoco lo ha añadido en la demanda el trabajador.
Ahora bien, la empresa pretende que debe operar la compensación o absorción en los términos del art. 4.3 del Convenio de aplicación, por cuanto el trabajador percibía un salario muy superior al previsto en Convenio, si bien, no se entiende en qué sentido pretende que opere, pues la propia demandada reconoce un salario superior al previsto en Convenio cuando incluye el variable que percibía. Lo que no puede pretenderse es que ello conlleve la anulación del complemento 'a cuenta Convenio', que se recoge en todas las nóminas, y que se percibía de manera fija por el trabajador cada mes, aun cuando la empresa le retribuía conforme a la categoría de Auxiliar administrativo. Luego, la pequeña diferencia en el salario base y prorrata de pagas extras -que resulta ahora por aplicación de la categoría desempeñada por el actor- no impide que se tengan en cuenta los demás conceptos que se recogían en nómina -y se excluyan otros, como el de 'plus categoría profesional'- sin que opere compensación o absorción alguna.
En conclusión, resulta que el salario mensual bruto asciende a:
- Salario base: 1.670,90 euros
- Plus de residencia: 167,09 euros
- P.p. Pagas extraordinarias: 278,48 euros
- Variable/productividad: 269,06 euros
- A cuenta Convenio: 874,18 euros
Total: 3.259,71 euros brutos mensuales
QUINTO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Partiendo del salario, antigüedad y categoría probadas, le corresponde al actor una indemnización de 8.251,98euros.
SEXTO.-Sucesión empresarial/grupo de empresas a efectos laborales
La parte actora demanda de forma solidaria a dos empresas, no solo a la que fue empleadora del demandante, alegando que CARTERA VIVANTA adquirió GRUPO ENDODONCISTA VERA, y que se produjo una sucesión en los trabajadores en aquella, tal y como indica en la demanda.
Dispone el artículo 44ET que ' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ... '.
De acuerdo con la jurisprudencia citada en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Islas Baleares, sentencia nº 248/2019, de 24/07/19 ,la doctrina de la sucesión legal de empresas puede resumirse de la siguiente manera:
'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.' ( TS 4a 28-4-09 , EDJ 92568).
Para apreciar la existencia de la transmisión empresarial, es necesario que concurran las siguientes circunstancias, conforme a los criterios sustentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y IV del Tribunal Supremo (Por todas sentencias TS 4a 29-5-08 , EDJ 155884 y 28-4-09 , EDJ 92568):
1º) 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'.
2º) 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa'. Por ello, 'la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa'.
3º) La transmisión de 'un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo la actividad, no requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, esto es, no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. 'La circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'. No representa obstáculo alguno el que el título de la cesión de una unidad productiva autónoma, sea un contrato de arrendamiento, 'pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio'.
4º) En cuanto a la vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, la inexistencia del mismo 'no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador. Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público.'
En definitiva, 'para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad' ( TS 4a 28-4-09 , EDJ 92568 '
En el presente caso, se dan los requisitos exigidos por el art. 44ET por cuanto la entidad económica o unidad productiva es la misma, manteniendo su identidad antes y después del cambio de adjudicatario, como también lo son el conjunto de medios materiales necesarios para desempeñar la actividad de clínica dental.
Ha quedado acreditado que GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. y CARTERA VIVANTA S.L.U forman parte de un grupo de empresas mercantil, lo que no se discutía, y compartían nombre comercial en algunas ocasiones. Ambas entidades tienen el mismo domicilio social y el mismo administrador y GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. fue adquirida por CARTERA VIVANTA S.L.U, ocupándose el Sr. Fructuoso de toda la tramitación de esa adquisición, como indicó en juicio, siendo que se le solicitó toda la información de salarios y horarios y demás condiciones de los trabajadores por la nueva empleadora (lo que consta en el correo del día 15/11/18) y sin que CARTE RA VIVANTA S.L.U haya propuesto ni aportado prueba alguna que desvirtúe todas las manifestaciones del testigo, pese a que a esta correspondía sin duda la mayor facilidad probatoria.
Tambi én denota la existencia de un grupo no solo a efectos mercantiles sino también laboral la existencia de cláusula informativa destinada a empleados de VIVANTA, donde se recogía que ' De conformidad con la normativa vigente, se informa al trabajador/a que los datos facilitados serán tratados por GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. (en adelante, 'Vivanta'),con NIF B B85561041y domicilio social en C/ Conde de Vilches no 18, 28028- Madrid. El/la trabajador/a puede contactar con el DPO mediante escrito dirigido a la atención del 'Delegado de Protección de Datos' en DIRECCION000.'.De ello se desprende la actuación de ambas entidades mediante una dirección unitaria y una misma denominación de cara a terceros
Se solicitó por la parte actora la aportación de la relación de trabajadores que la mercantil CARTERA VIVANTA había adquirido de GRUPO ENDODONCISTA VERA sin que la misma se haya aportado a los autos, sino que lo se aporta según el índice que consta en el acontecimiento 111 es el listado de trabajadores de GRUPO ENDODONCISTA VERA en el momento de su adquisición por parte de CARTERA VIVANTA. El interrogatorio de la empresa se practicó en la persona de la letrada de las demandadas, sin que compareciera a la vista el legal representante que tuviera conocimiento directo de los hechos imputados, y concretamente de la sucesión pretendida por la parte demandante, lo que debe ser valorado conjuntamente con el resto de la prueba. Y así, teniendo en cuenta la prueba testifical del Sr. Fructuoso y la documental, unida a la falta de comparecencia del legal representante conocedor directo de los hechos, debe estimarse la pretensión.
SÉPTIMO.-Reclama la parte actora en su demanda la imposición de las costas a la parte demandada VIVANTA por incomparecencia al acto de conciliación ante el TAMIB.
El art. 66.3LRJS establece que si al acto de conciliación ' no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'
En el caso de autos sin embargo no procede la condena en costas al no haber aportado la parte demandante la papeleta de conciliación, por lo que no puede examinarse si el contenido de la misma coincide en esencia con el de la demanda, como exige el citado artículo.
OCTAVO.-En virtud de lo previsto en el artículo 191LRJS frente a esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO en partela demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Segismundo frente a la empresa GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. y frente a la empresa CARTERA VIVANTA S.L.U sobre despido, DECLAROla improcedenciadel despido sufrido por la parte actora con fecha 31/07/19, y atendido el previo ejercicio de la opción por la extinción, DECLARO extinguida la relación laboral con efectos de la citada fecha, condenando a GRUPO ENDODONCISTA VERA, S.L.P. y CARTERA VIVANTA S.L.U, solidariamente, a que indemnicen al demandante en la cantidad de 8.251,98euros.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/0861/19 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0861/19 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.
Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.
