Sentencia Social Nº 820/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2006 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031850

js

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 29 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 820/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 30.04.2007 dictada en el procedimiento nº 748/2006 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y Mas Lluch S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.10.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.04.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Tinc per desistit de la demanda contra Miguel Ángel i el Fondo de Garantia Salarial.

Desestimo la demanda interposada per Jose Pablo , contra l'Instituto Nacional de Empleo (INEM) i Mas Lluch, SA, sobre reconeixement de prestació de desocupació i absolc als demandats de les pretensions de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. - El demandant Jose Pablo , amb DNI núm. NUM000 va prestar serveis per compte de l'empresa Mas Lluch S.A. des del 1.09.83 amb la categoria professional de cap de taller i salari mensual de 3.577,32 euros, amb inclusió de pagues extraordinàries.

Segon..- El demandant tenia una participació del 6,28 % de les accions de la companyia i era vocal del Consell d'Administració des del 9.03.88. En data 3.04.02 el Consell d'Administració de l'empresa va nomenar un Conseller Delegat.

Tercer.- Per Resolució del Director dels Serveis Territorials del Departament de Treball de la Generalitat de 2 02 06 dictada en Expedient de Regulació d'Ocupació es va autoritzar la rescissió dels contractes dels 15 treballadors que composaven la totalitat de la plantilla de l'empresa MAS LLUCH S A El contracte de treball del demandant es va extingir en data 3.02.06.

Quart.- El demandant va sol.licitar la prestació de desocupació que va ser inicialment denegada per resolució de l'INEM de 20.02.06 revisada posteriorment per resolució de 19.06.06 per la que s'estimava en part la seva petició i es reconeixia una prestació de 420 dies per 1.402 dies cotitzats. L'INEM reconeix com a computable el periode cotitzat amb posterioritat al dia 3.04.02.

Cinque.-. La societat Mas Lluch estava organitzada i administrada mitjançant el consell d'administració i un administrador. Per acord del consell d'administració de 3.04.02 es va nomenar un Conseller Delegat amb les funcions inherents al càrrec.

Sise.- L'actor va presentar reclamació previa contra la resolució citada que va ser desestimada la qual cosa esgota la via administrativa.

Setè.- En cas desestirnar-se la demanda la durada màxima de la prestació de desocupació és de 720 dies i una base reguladora de 92,30 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado el codemandado I.N.E.M. lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el actor, en la que pretendía se reconociera su derecho a percibir prestaciones, nivel contributivo, de desempleo por período de 720 días y sobre base reguladora de 2897,70 euros mensuales y no sólo de 420 días, reconocidos por el Instituto Nacional de Empleo.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, que formula desde la triple perspectiva que autoriza el art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril : a) para que se repongan las actuaciones en que se han infringido normas esenciales o garantías de procedimiento causantes de indefensión, decretando la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto cuestiones planteadas y discutidas en la instancia, así como por insuficiencia del relato histórico y falta de motivación sobre la forma en que se ha producido la convicción de la Juzgadora de instancia y en definitiva sobre las conclusiones alcanzadas; b) para que se revise el relato histórico mediante la inclusión de un nuevo hecho probado, que figuraría como octavo, con el texto que se propone; c) para que se revise la aplicación de normas sustantivas, entendiendo se ha producido infracción de los previsiones contenidas en el art. 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con el art. 97.2K y Disposición Adicional 27ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio .

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente en el primer motivo infracción de los arts. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y art. 372.3 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española, que imponen la obligación de que las sentencias sean claras, motivadas y resuelvan en definitiva todas las cuestiones debatidas por las partes en el art. de juicio, imputando a la sentencia de instancia las omisiones y defectos citados, que le hubieran causado indefensión.

La sentencia judicial, como resolución definitiva, tanto en el plano constitucional, como garantía del derecho fundamental de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos (artículo 24-1 de la Constitución Española), así como en el de legalidad ordinaria (artículo 7 y 238 de la Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial , artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 208, 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es claro que debe contener una estructura formal y determinada y dar cumplida satisfacción, sea favorable o no, a las pretensiones ejercitadas, con un engarce preciso entre los puntos que se reseñan como debatidos en los antecedentes de hecho, el relato histórico que se declara probado y el derecho aplicado, con las debidas matizaciones que sean adecuadas, en cuanto a los supuestos de hecho examinados, no sólo para razonar sobre las bases de convicción, sino proyectada hacia ulteriores recursos, enlazando hecho y norma aplicable, para concluir fundamentando cada uno de los pronunciamientos, de tal suerte que, como establece la sentencia 75/1988 de 25 de abril del Tribunal Constitucional , "se pueda comprobar que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad" y añadiéndose en otras, como las 150/1988 de 15 de julio, 36/1989 de 14 de febrero y 191/1989 de 16 de noviembre y 70/1990 de 5 de abril, que, para que el requisito de motivación pueda considerarse cumplido, "es necesario que se lleve a cabo la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos.

En relación con la pretendida nulidad de actuaciones formulada en el recurso ha de tenerse en cuenta que es constante la doctrina de esta Sala la que afirma que "la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso , ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generan indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal, así como que, la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas sentencias, las de 20 de abril y 16 mayo de 1988 ); que "no haya podido ser subsanada por una u otra vía" (S. 17 octubre 1989 ). También la sentencia de 30 de octubre de 1991 del Tribunal Supremo dice que "las nulidades de actuaciones han de reservarse para aquellos supuestos en los que la infracción de una norma procesal, produciendo indefensión, no encuentren en la ley otro posible remedio". Por otra parte el Tribunal Constitucional ha establecido: " para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible". (Interlocutoria del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 (RTC 1996/3 ); que comporte la indefensión material y no meramente formal, "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 -RTC 1989/43-, 101/1991 -RTC 1990/101-, 6/1992 -RTC 1992/6- Y 105/1995 -RTC 1995/105 -) entre otras.

Aplicando tal doctrina al supuesto enjuiciado ha de llegarse a la conclusión desestimatoria del motivo. Se alude en él a la falta de solución respecto a cuestiones debatidas en el juicio, más no se especifican cuáles hayan sido, lo que presenta obstáculo insalvable para la Sala a la hora de llevar a cabo una adecuada valoración sobre dicho extremo. La acusada insuficiencia del relato histórico es susceptible de subsanación, mediante la adecuada propuesta de revisión del mismo, como en parte se ha intentado, a través de la pretendida adición de un hecho nuevo. Por último en cuanto a la insuficiente motivación de la sentencia recurrida no se da tal. Podrá atribuírsele parquedad en la exposición, mas no motivación insuficiente pues, afirmados unos hechos mediante la valoración de la prueba aportada, aplica las normas jurídicas precisas para la solución de la cuestión sustancial planteada. El recurrente podrá discrepar de lo ajustado de tal aplicación, y para ello está a su alcance combatirla por la vía del art. 191 c) de la L.P.L ., tal como ha efectuado y sobre lo que se volverá luego.

TERCERO.- En relación al relato histórico , pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido: "El actor nunca ha poseído control efectivo de la sociedad y nunca ha ejercido funciones de dirección y gerencia de la misma".

Cita en apoyo de su pretensión el contenido del folio 180, que incorpora a autos certificado expedido por quien dice es Secretario del Consejo de Administración de MAS LLUCH S.A.

Tampoco este motivo puede acogerse. El Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración (ss 18.1 y 30.10.1988 entre otras) que para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredite o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica , ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismo de los que haya extraído su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada práctico conduciría. En el supuesto de autos, la Juzgadora de instancia ha valorado todos los elementos de prueba aportadas en el acto de juicio y de ella ha obtenido la conclusión de que las funciones del ahora recurrente como Jefe de taller estaban concentradas en su condición de vocal del Consejo de Administración y se desarrollaban en el ámbito de mando, impartiendo las directrices a seguir por los trabajadores, sin que en contrario pueda atribuirse a la aludida certificación un carácter definitivo para sustituir el criterio objetivo e imparcial de aquélla.

CUARTO.- En orden al derecho aplicado denuncia el recurrente la indebida aplicación de las normas citadas por la Juzgadora de instancia como básicas para el rechazo de la pretensión ejercitada en la demanda. El motivo no puede alcanzar éxito, pues aquella ha procedido correctamente al aplicar los arts. 97.2K y Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social , siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala recogida en s.s. de 21.1.2002 (Rollo núm. 3664/2001) y de 23.10.2003 (Rollo núm. 7009/2002 ) en el sentido que "la aplicación del art. 97.k de la Ley General de la Seguridad Social está condicionada por la concurrencia de dos requisitos esenciales, a saber: la condición de consejero y/o administrador de una sociedad capitalista, sin poseer el control efectivo, sea directo o indirecto de la sociedad, y el desempeño efectivo, por razón de su cargo, de funciones de dirección y gerencia de la sociedad, percibiendo retribución de la misma, ya sea por razón del cargo, ya sea por la condición de trabajador por cuenta de la sociedad, y en tales casos, se aplica a los interesados la condición de "asimilados a trabajadores por cuenta ajena", como así ha efectuado la sentencia que se impugna.

De la documental aportada se deduce la condición del actor como, apoderado de la empresa desde 12.3.1975, ratificado en 10.2.1976 y desde 22.04.1976 miembro del Consejo de Administración, en calidad de vicepresidente, y como vocal, tanto desde 27.07.1983 en que se constituye otro nuevo, como en las renovaciones sucesivas en 28.04.1988, 7.04.1992, 21.03.1997 y 3.05.2002 hasta la escritura pública de 12.01.2006 donde se refleja el Acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad. Durante ese amplio número de años en que formó parte del Consejo de Administración y hasta el 3.04.2002 en que se designó un Consejero-Delegado, integrando aquél y con una participación del 6,28% del capital social, ejerció las facultades que estatutariamente, según las escrituras públicas de 22.04.1976 y 7.04.1992, correspondían al mismo.

Del contenido de dicha documental a la que se remite la sentencia recurrida, se deduce claramente que el recurrente tenía efectivamente la condición de consejero y ejercía funciones de dirección inherentes a dicho cargo, resultando totalmente correcta la aplicación al mismo de la previsión del art. 97.2-k de la L.G.S.S ., dado que las funciones llevadas a cabo por el mismo son inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y se refieren a los objetivos generales de la misma, por lo que procede su encuadramiento en el régimen General de la Seguridad Social, como asimilado por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por don Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 30.04.2007 dictada en el procedimiento nº 748/2006, sobre desempleo, seguido a instancia del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) y Mas Lluch S.A., que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.