Sentencia Social Nº 820/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2009 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 29 de septiembre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente) D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Gloria Pilar Rojas Rivero , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1439/2009 , interpuesto por Consejería De Presidencia Y Justicia , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 240/2007 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Rafaela , en reclamación de DERECHOS siendo demandado INSTITUTO INSULAR DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA y Consejería De Presidencia y Justicia y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 4/06/09 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora presta servicios en el centro CAMP de Güimar(centro de discapacitados físicos psíquicos o sensoriales) dependiente del IASS del Cabildo de Tenerife con la categoría profesional de cuidadora. La actora es personal laboral fija, delegada al Cabildo por la Comunidad Autónoma de Canarias en virtud del Decreto 160/1997 de 11 de Julio , delegación que alcanza a la gestión y de centros y a la resolución, en materia de personal, de situaciones de movilidad que afecten al personal delegado, sin perjuicio de la dependencia orgánica de dicho personal de la Administración de la Comunidad Autónoma.

SEGUNDO.- El art. 31 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, reconoce la posibilidad del cambio de puesto de trabajo por razones de salud, cambio que será compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y excepcionalmente en otra del mismo grupo retributivo.

TERCERO.- Que la dicente padece determinadas dolencias, fundamentalmente, cervicoaltragia, lumbagias recidivantes por discopatía e insuficiencia venosa periférica, las cuales le inhabilitan la actividad laboral que debe llevar a cabo en su centro de trabajo donde por las características del mismo debe ocuparse de los discapacitados estando largo tiempo de pie y levantando pesos.

CUARTO.- Al objeto de solventar y dar cumplimiento a los requerimientos de la Sala se declara como hecho probado, la no existencia de puesto de trabajo alguno en el IASS que sea compatible con las dolencias de la actora, así como también la falta de acreditación de existencia de puesto de trabajo compatible con las dolencias de la actora en el ámbito de la CCAA. .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: "Que estimo totalmente la reclamación formulada por Rafaela contra , Instituto Insular de Atención Social y Socio sanitaria y Conserjería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Canarias condenando primero al IASS a reubicar a la actora en otra actividad laboral acorde con las circunstancias de la actora, de conformidad con las previsiones del art. 31 del Convenio aplicable, y subsidiariamente a la Consejería a reubicar a la actora en las condiciones indicadas en el caso de no existir puesto adecuado en el ámbito del IASS. "

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Consejería De Presidencia Y Justicia , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17 de Mayo de 2010 .

Fundamentos

ÚNICO.- La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y condena al Organismo Autónomo Local IASS y, subsidiariamente, a la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Canarias (olvidando que ésta no puede ser condenada, pues no es más que un órgano de la persona jurídica Administración de la Comunidad Autónoma ex art. 3.4 de la Ley 30/1984 que es quien tendría, en su caso, que ser condenada, defecto, que, además, comete la propia recurrente) a "reubicar a la actora".

El recurso de la Comunidad Autónoma denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 7, 20, 24 y concordantes del decreto 160/1997 , al Excmo. Cabildo Insular de Tenerife le corresponde la resolución de las situaciones de movilidad que afecten al personal laboral delegado, así como la resolución de las reclamaciones administrativas previas a la vía judicial laboral, en el ámbito de las competencias delegadas en materia de personal.

Igualmente mediante el Decreto 197/2002, de 20 de diciembre , se regulan los traspasos de servicios, medios personales y recursos al Cabildo Insular de Tenerife para el ejercicio de competencias transferidas en materia de servicios sociales especializados a personas mayores y minusválidos.

La cuestión de fondo discutida consiste en determinar si la actora tiene o no derecho a que se le aplique el cambio de puesto de trabajo que autoriza el art. 31 del Convenio Colectivo de la C.A.C.

Y, al respecto, la Sentencia de esta Sala de 4-9-06 y la de 15-4-09 abordó la problemática del presente litigio, razonando lo siguiente: "Al efecto, conviene recordar que el recurso se centra en dos aspectos: el primero es la pugna entre las dos Administraciones Públicas codemandadas (la Administración Autonómica y la Administración Local Insular, el Cabildo) en relación a quien de ellas debe asumir la obligación de cambio de puesto de trabajo que impone el art. 31 del Convenio Colectivo de la Administración Autonómica, dado que la primera delegó en la segunda la gestión de los centros de trabajo entre los cuales se encuentra el de la actora; el segundo es la obligatoriedad de tal recolocación si no existen puestos de trabajo en la Administración a la que corresponda esa obligación (que precisamente existen en la Administración Autonómica pero no en la Local Insular, como consta pacíficamente en el relato de hechos probados).

Para abordar la primera cuestión es preciso recordar, conforme hace la Administración Local codemandada en su escrito de impugnación del recurso, la distinción entre las figuras administrativas de transferencia de competencias y delegación de competencias.

En el primero se produce un trasvase de la titularidad de la competencia, asumiendo la Administración Pública que recibe la transferencia (Excmo. Cabildo Insular de Tenerife) su ejercicio y su titularidad, en tanto que por la Administración que realiza la transferencia (Comunidad Autónoma de Canarias) no se produzca la avocación de la misma.

Sin embargo, en una delegación de competencias - como es el supuesto de autos no hay una transferencia de la titularidad de la competencia entre la Administración delegante (Comunidad Autónoma de Canarias) y la Administración delegada (Excmo. Cabildo Insular de Tenerife) sino del mero ejercicio de la misma, manteniendo la primera de ellas (la Administración Autonómica), tanto la titularidad de la competencia, como la de los bienes necesarios para el desarrollo de la misma y del personal adscrito a su ejercicio.

Así, en materia de Servicios Sociales no se ha producido transferencia alguna de competencias entre la Comunidad Autónoma de Canarias y el Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, limitándose a una delegación entre aquellas, toda vez que el citado Decreto 160/1997. de 11 de julio , (por el que se delegan competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a los Cabildos Insulares en materia de gestión de Centros de Atención a Minusválidos y Tercera Edad de titularidad de la Comunidad Autónoma de Canarias v de administración de fondos públicos para la subvención· de Servicios Sociales Especializados de cualquier otra titularidad, únicamente hace mención a una delegación de competencias, nunca a una transferencia de las mismas, debiendo destacarse en este sentido el artículo 1 del mencionado Decreto Territorial 160/1997, de 11 de julio , que expresamente dispone que: "Se delega en los Cabildos Insulares las competencias de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de gestión de Servicios Sociales Especializados de Centros de Tercera Edad V Minusválidos de titularidad propia y de la administración de los fondos públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, dedicados a subvencionar los Servicios Sociales Especializados prestados por otros Centros, públicos o privados, de cualquier otra titularidad que se determinan en el presente Decreto".

Como se puede observar, el mencionado precepto legal ciñe el trasvase de competencias entre la Administración Autonómica y las Administraciones Insulares, al instituto de la delegación y no al de la transferencia competencial, dando así cumplimiento a las previsiones que en este sentido ya recogía la Exposición de Motivos de dicho texto, al indicar expresamente que: "El principio de descentralización de competencias para su ejercicio por las Administraciones conforme a su ámbito territorial, aconseja V obliga a la delegación de aquellas funciones que impliquen mantener y desarrollar una relación directa con los usuarios de los servicios, como son los servicios especializados de Tercera Edad y de Minusválidos, que deben corresponder a los Cabildos Insulares por razón de los principios de eficacia, economía, descentralización y máxima proximidad a los ciudadanos, sin perjuicio de poder concertar la gestión con los Ayuntamientos en que estén ubicados los Centros".

De entre los efectos que acarrea la delegación de competencias deben apartarse los aspectos puramente patrimoniales (los bienes, derechos y obligaciones, que siguen adscritos al patrimonio de la Administración delegante, aquí la Autonómica, según expresa el art. 10 del Decreto 160/97 y destacarse los efectos en materia de personal, que son los que aquí interesan y que vienen regulados en el art. 9.2 de la siguiente forma: "El personal integrante de las unidades administrativas que se afecten funcionalmente a los Cabildos Insulares para el ejercicio de las competencias delegadas, tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) Mantendrá su dependencia orgánica de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

b) Conservará su condición de personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y permanecerá en ella en situación de servicio activo, si fuera funcionario, o situación análoga, si fuera personal laboral, ocupando los puestos de la correspondiente relación de puestos de trabajo del departamento.

Y, más específicamente, el art. 7.20 del Decreto citado se refiere con más precisión al ejercicio de potestades concretas en materia de personal, al indicar que la Administración que recibe la delegación (la Administración Local Insular, el Cabildo) tiene delegada resolución de "todas las situaciones que afectan al personal laboral delegado, salvo el despido, tales como movilidad, suspensión del contrato, excedencia y otras reconocidas en la legislación laboral aplicable".

De este modo, es cierto que las facultades relativas a supuestos de movilidad son objeto de delegación de competencias, pero también lo es que deben ceñirse a los centros que cada Administración gestiona en régimen de delegación. En este sentido, el art. 3 determina el ámbito de aplicación restringiéndolo, por un lado, a su ámbito territorial y, por otro, a los centros que se delegan, -que son recogidos en el anexo I del indicado Decreto Territorial-.

Por tanto, en lo que atañe a este primer aspecto del motivo, éste debe ser estimado por cuando los indicados preceptos atribuyen al Cabildo de Tenerife la potestad (desde la perspectiva administrativista) o facultad patronal (desde la óptica laboral) de resolver las situaciones de movilidad, como es la que aquí se dilucida, aunque sea una movilidad de puesto de trabajo atípica y ajena a la normativa laboral al ser exclusiva del Convenio Colectivo de la Administración Autonómica.

De esta forma, ha de acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva de la Administración Autonómica, ya alzada en el juicio y desestimada por la Sentencia recurrida que, en este aspecto, ha infringido los preceptos aludidos en el presente Fundamento Jurídico.

El segundo apartado del recurso se refiere a la infracción del citado precepto convencional, el art. 31 del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Administración Autonómica, que otorga a los trabajadores el derecho a la movilidad en el puesto de trabajo en los siguientes términos:

"Cambios de puesto de trabajo por motivos de salud. El artículo 31 del Tercer Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma establece: "Cambios de puesto de trabajo. En el supuesto de que las características del puesto de trabajo o problemas específicos del trabajador, le conlleven un perjuicio para la salud, que pudiera dar lugar a la declaración de incapacidad laboral transitoria prolongada o invalidez en su caso, la Administración, previo dictamen facultativo del especialista de la Seguridad Social y de otro facultativo más a propuesta de la Administración, procederá al cambio del puesto de trabajo más compatible con su estado físico y capacitación profesional, dentro de la misma categoría y excepcionalmente dentro de otra del mismo grupo retributivo."

Sentado ya que debe ser la Administración Local (el Cabildo) quien asuma la obligación de cambio de puesto de trabajo por razones de salud, debe recordarse, para aplicar tal precepto convencional, que esa Administración no dispone de puesto de trabajo alguno acorde con las características de la actora, ni en la misma unidad del Centro, ni en otra unidad del Centro, ni en otro Centro (según el relato fáctico de la Sentencia), por lo que el "dubio" que se plantea este Tribunal es si el derecho que reconoce el precepto se impone en términos absolutos o se entiende que está condicionado a la existencia de esos puestos, alternativa esta última que es la que este Tribunal decide, en una hermenéutica sistemática y finalista del precepto convencional (arts. 3.1 y 1.281 y ss. del Código Civil , todos aplicables, dada la naturaleza dual del Convenio Colectivo, como norma y como contrato),

Al efecto, aplicando el criterio sistemático ( STS de 28-7-90 , respecto a los contratos), en relación con el lógico (omitido éste por el art. 3.1 del Código Civil pero pacíficamente reconocido por la dogmática y la jurisprudencia de la que es muestra la STS 9-6-56 ) es de resaltar que el listado de alternativas que establece el precepto en orden jerárquico (que empieza en el cambio a otro puesto de trabajo en la misma unidad del centro) finaliza con el cambio a otro puesto "en otra Consejería;" sin otra previsión ulterior para el caso de que tampoco exista ese puesto en ninguna otra Consejería; ello indica que el derecho al cambio finaliza ahí, sin que exista en el Convenio ninguna otra previsión de creación de nuevo puesto de trabajo o cambio de categoría (debe insistirse en que el precepto sólo se refiere a cambio de puesto, nunca de categoría), que sería la única alternativa si efectivamente el derecho al cambio de puesto fuera absoluto.

Aplicando el criterio exegético teleológico o finalista, tal conclusión se refuerza desde que se indique que la finalidad del precepto según indica su texto ("perjuicio para la salud que pudiera dar lugar a la declaración de IT prolongada o de invalidez...") es evitar esas Incapacidades y no sustituirlas por un mecanismo alternativo o paralelo, es decir, que tiene una finalidad preventiva y no sustitutoria, siendo la finalidad de la norma o del contrato (interpretación teleológica) el criterio preferente en defecto de la exégesis puramente literal (con respecto a la interpretación normativa desde la vetusta, pero vigente STS de 26-11-29 hasta la más reciente de 15-3-83, y con respecto a la contractual, las STS de 10-2-86 o 28-12-84 ) o que es lo que aquí acontece dada la insuficiencia del texto literal.

Así, el derecho de la actora (a la movilidad de su puesto de trabajo a otro acorde con su estado físico) se entiende que debe quedar expectante hasta que este puesto de trabajo exista, por vacante, o por nueva creación o bien se produzca una mejora de su estado físico y, entretanto, sólo podría acudir a los mecanismos laborales generales creados "ex profeso" para remediar la imposibilidad de trabajar por limitaciones físicas (o psíquicas), que son la Incapacidad Temporal del art. 128 LGSS o la Permanente de los arts. 136 y ss LGSS , siendo de destacar que, según el relato fáctico, la actora ya lo ha intentado y conseguido, obteniendo el grado de Total, pero que luego se ha frustrado al haber sido objeto de revisión de su invalidez por mejoría."

En síntesis: la Sala, tras estudiar la relación interadministrativa, concluye que el derecho al cambio de puesto de trabajo que dispone el art. 31 del Convenio está muy limitado pues, de un lado, es sólo la Administración delegada (el Cabildo) quien asumiría (en su caso) la obligación patronal de cambio de puesto; de otro lado, que el derecho requiere la existencia de limitaciones físicas (o psíquicas u orgánicas) de suficiente intensidad como para justificar la Incapacidad Permanente o Temporal, de tal suerte que, conforme al régimen jurídico de éstas dos instituciones, el trabajador debe estar en un estado próximo a tales incapacidades laborales, no bastando la mera recomendación, conveniencia o consejo médico; en tercer lugar, que es preciso que existan dos informes médicos coincidentes, uno el del Especialista (y no el médico de Atención Primaria, categoría que se opone precisamente a la de especialista) del Servicio Público de Salud y otro designado por la Administración y, si hubiera discrepancia, un tercer médico propuesto por la CIVEA; y, en cuarto y último lugar, que tal derecho está condicionado a la existencia de otro puesto de trabajo, puesto que el cambio de categoría que, en términos excepcionales, autoriza el precepto convencional chocaría con el resto de los preceptos del Convenio que la regulan de forma tasada y rígida, (art. 9 y ss. en los que el primero expresamente indica que la provisión de vacantes -"los ascensos"- se realizarán conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad") y, en tal confrontación, prevalece este sistema reglado, puesto que cuenta con expreso apoyo legal que es el (art. 55.2 de la Ley 7/2007, que mantiene el anterior régimen legal de la Ley 30/1984 , pues deriva del mandato constitucional del art. 103.3 de la Constitución, que instaura los principios de mérito, capacidad y publicidad, no sólo en el acceso al empleo público, (selección) sino en el régimen de ascensos (provisión de puestos), sistema normativo que se vería quebrado si se accediera a otra categoría por el simple hecho de padecer una dolencia que perjudica su salud en la categoría anterior.

Por tanto, para aplicar esta doctrina, es preciso sentar el dato fáctico -clave- de la existencia o no de otro puesto de trabajo (no categoría, se insiste), compatible con las dolencias que afectan a la actora (dolencias muy comunes, por lo demás, y que podrían alegar todos los trabajadores de edad madura), y todo ello limitado al Organismo Público que ha recibido a la actora en régimen de personal delegado, es decir, el IASS.

Y cumpliendo con este fundamental dato (ya solicitado en la sentencia de esta Sala de 15-4-09 , que precisamente anuló la de la instancia por tal omisión) la Sentencia recurrida ya deja sentado (hecho probado 4º) que "no hay puesto de trabajo en el IASS que sea compatible con las dolencias de la actora", a lo que añade que tampoco lo hay en el ámbito de la CC.AA. (lo que es irrelevante puesto que, como se ha visto, no es a ésta a quien le afecta la norma.

Por lo demás, como ya dijera la anterior Sentencia de esta Sala, la citada de 15-4-09 , respecto a la existencia de los dictámenes médicos a los que antes se hizo referencia (requisito 3º anterior) resulta que obra informe médico de la Mutua MAC (con lo que puede considerarse cumplido el requisito del informe médico del especialista designado por la Administración, al que hay unido otro informe médico de Medycsa, que duplica tal requisito, pero falta el del especialista del Servicio Público de Salud, omisión que resalta la Resolución obrante al folio 575, sin que pueda ser sustituido por el del Técnico de prevención de riesgos laborales (pues éste no es un informe médico), ni por el informe forense (sobre el que la Sala ya ha indicado su criterio crítico en Sentencias como la de 1-07-05 ), ni por el certificado médico privado (el rótulo "oficial" no lo convierte en público) aportado por la actora, y además, de que, de discrepar los informes (el que falta y los dos válidos que están, el de medicina y el del MAC), se necesitaría un tercer informe médico a propuesta de la CIVEA.

Por tanto, el motivo y el recurso deben acogerse, la Sentencia revocarse y la demanda desestimarse.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Consejería De Presidencia y Justicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 4/06/09 , en virtud de demanda interpuesta por Rafaela contra INSTITUTO INSULAR DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA y Consejería De Presidencia y Justicia en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia, desestimando la demanda .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.