Sentencia Social Nº 820/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 249/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0031270

Procedimiento Recurso de Suplicación 249/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Despidos / Ceses en general 1505/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 820/2015-CB

Ilmos. Sres

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a cinco de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 249/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ISMAEL ISTAMBUL FERNANDEZ en nombre y representación de D. /Dña. Valentina , contra la sentencia de fecha 14/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1505/2012, seguidos a instancia de D. /Dña. Valentina frente a AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES, ESLABON INICIATIVAS DE PROMOCION DE EMPLEO y CENTRO TRAMA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora prestaba servicios profesionales para la Asociación Centro Trama desde el día 16.04.07, mediante la suscripción en esa fecha de contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado, que se identifica en la cláusula adicional primera como 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Familias en Situación de Exclusión Social del Municipio de Alcalá de Henares, cuya finalización está prevista para 31 de octubre de 2008'. Consta en el contrato que la actora prestaría servicios como Técnico Auxiliar en Inserción Sociolaboral, adscrita al Grupo III, que la jornada era de 39 horas semanales y que era aplicable el Convenio Colectivo de Formación No Reglada. El contrato fue objeto de sucesivas prórrogas de doce meses de duración a partir del día 01.11.08. Percibía la actora un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 998,83 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre la actora y la Asociación Centro Trama se instauró y desarrolló en el marco de dos contratos administrativos de servicios, relativo el primero al 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Familias en Situación de Exclusión Social del Municipio de Alcalá de Henares', que fue adjudicado por este a la Asociación Centro Trama mediante resolución de 26.09.06, formalizando ambas partes el día 31.10.06 el correspondiente contrato administrativo, que fue objeto de dos sucesivas prórrogas anuales. A ese contrato administrativo siguió el suscrito el día 07.10.10, relativo a nueva convocatoria del 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Familias en Situación de Exclusión Social del Municipio de Alcalá de Henares', que fue adjudicado por este a la Asociación Centro Trama mediante acuerdo de 07.09.10, y que, mediante prórrogas, extendió su duración definitiva hasta el día 31.10.12. Obran a los folios 132 a 246 del ramo de prueba de la Asociación Centro Trama, y se tienen por reproducidos, los contratos administrativos y sus prórrogas, los pliegos de condiciones técnicas, los de condiciones económico administrativas del proyecto y los de cláusulas administrativas particulares.

TERCERO.- De la prueba testifical de Asociación Centro Trama y de los documentos obrantes a los folios 44 a 108 del ramo de prueba de esa parte, se desprende que la actora prestaba sus servicios en instalaciones habilitadas por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, cuyo horario de apertura era fijado por el propio Ayuntamiento al tratarse de centros polivalentes de gestión propia; que la actora utilizaba los instrumentos de trabajo (ordenadores, programas informáticos, teléfono, material de oficina) facilitados por la Asociación Centro Trama, de cuyo personal recibía las instrucciones de trabajo y a cuyo sistema de organización del trabajo (permisos, vacaciones, control horario, régimen disciplinario, coordinación del trabajo, evaluación de riesgos laborales, reconocimientos médicos) estaba sujeta; sin perjuicio del respeto al horario de apertura al público impuesto por el Ayuntamiento y del cumplimiento de las directrices generales de desarrollo establecidas en los pliegos de condiciones a que estaban vinculados los contratos administrativos suscritos por la Asociación Centro Trama.

CUARTO.- Es pacífico que a partir de 2010, Asociación Centro Trama aplicó a la relación laboral mantenida con la demandante el Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

QUINTO.- Por acuerdo de 08.10.12, el Ayuntamiento de Alcalá de Henares adjudicó a la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo el contrato administrativo de servicios vinculado al 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Personas en Situación de Riesgo o de Exclusión Social', que fue suscrito el día 31.10.12. Obran en autos, como documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo, y se tienen por reproducidos, los pliegos de condiciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares relativos al citado proyecto.

SEXTO.- A través de comunicación escrita de 23.10.12, el Ayuntamiento de Alcalá de Henares puso en conocimiento de la Asociación Centro Trama que el 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Personas en Situación de Riesgo o de Exclusión Social' había sido adjudicado a la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo, cuya oferta había obtenido mayor puntuación en los informes técnicos.

SÉPTIMO.- Mediante carta fechada y notificada el día 15.10.12, Asociación Centro Trama comunicó a la actora la extinción del servicio el día 31.10.12, que determinaba la finalización en esa fecha de su contrato de trabajo.

OCTAVO.- Fechada el 24.10.12, Asociación Centro Trama remitió carta a la actora manifestándole que había tenido conocimiento extraoficial de que el 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Familias en Situación de Exclusión Social' había sido adjudicado a la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo, que el día 31.10.12 quedaría extinguida su relación laboral y que 01.11.12 de noviembre de 2012 sería la empresa Asociación Eslabón la encargada de formalizar su relación laboral.

NOVENO.- Mediante burofax impuesto el día 31.10.12, la Asociación Centro Trama puso a disposición de la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo documentación relativa al personal adscrito al 'Proyecto de Inserción Socio Laboral con Personas en Situación de Riesgo o de Exclusión Social', como nueva adjudicataria del servicio, al amparo de lo previsto en el I Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores. Respondió la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo mediante carta de 07.11.12, en que rechaza la aplicación del citado Convenio Colectivo y advierte que había cumplido las condiciones técnicas de la adjudicación.

DÉCIMO.- Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo está expresamente adherida al Convenio Colectivo de Red Araña-Tejido de Entidades Sociales por el Empleo.

UNDÉCIMO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- No se debate que la parte actora ha finalizado correctamente la vía previa a la jurisdiccional.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Valentina , absuelvo de sus pretensiones a la Asociación Centro Trama, a la Asociación Eslabón Iniciativas de Promoción de Empleo y al Ayuntamiento de Alcalá de Henares.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Valentina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES, CENTRO TRAMA y ESLABON INICIATIVAS DE PROMOCION DE EMPLEO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Contra la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandante articulando diversos motivos de recurso. En primer lugar y por el 193 a) denuncia la infracción del art 218-1 de la LEC en relación con el 120-3 y 24 de la CE , por entender que el juez a quo hace una interpretación rigurosa de los artículos 80-1 c ) y 85-1 de la Ley 36/2011 , al considerar como cuestiones novedosas las manifestaciones vertidas en el acto del juicio al alegar fraude en la contratación temporal y omisión de la indemnización relativa a la finalización del mismo, por entender que van implícitas en la solicitud de declaración de nulidad e improcedencia del despido.

El motivo es intrascendente y, por lo tanto, rechazable en cuanto si bien la sentencia hace la reserva en su fundamentación de la novedad de tales alegaciones que no figuran en la demanda, lo cierto es que, la resuelve indicando que no consta ningún fraude 'la parte actora no lo ha probado -resuelve en concreto-"ni una presunta omisión del pago de la indemnización por fin de contrato temporal determinaría otra consecuencia que la acción de la parte actora para reclamar oportunamente el correspondiente informe"'.

SEGUNDO:Ya por el cauce revisorio del 193 b) de la LRJS, se pretende una modificación del texto del hecho probado 3º, que ha de rechazarse, en cuanto, supone revisar la valoración de la prueba testifical efectuada por el juez a quo, lo que resulta fuera del ámbito cognoscitivo de ésta alzada.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

TERCERO:Ya por el cauce del 193 c) de la LRJS, se articulan tres motivos. En el tercero, se denuncia la infracción de los arts. 15-5 y 49 del ET alegando que el contrato fue prorrogado el 1-11-08, el 1-11-04, el 1-11-2010 y el 1-11-2011 trabajando hasta el 31-10-2012 ( 5 años, 7 meses y 12 días) y que computando solo el tiempo transcurrido entre el 19-3-07 y el 31-8-11 -fecha de entrada en vigor del RDL 10/11, había transcurrido ya 4 años, 5 meses y 12 días, por lo que la relación era indefinida.

Se trata de una cuestión nueva, no planteada en la demanda, ni ante el juez de instancia y por ello 'nova ...' improcedente en una alzada extraordinaria como la suplicación, que no es una segunda instancia, siendo evidente además que existió un solo contrato temporal porque no hubo discontinuidad en la contrata, que constituía la referencia temporal que se prorrogó, sin novación jurídica, no existiendo pues solución de continuidad ni en la contrata mercantil, ni en el contrato laboral.

CUARTO:En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 43 del ET , por supuesta cesión ilegal de trabajadores.

El motivo se rechaza, en cuanto parte de una base fáctica diversa a la contemplada en la sentencia, que además en el fundamento de derecho 5º dice :

'QUINTO.- Afirma la parte actora que la vinculación contractual con Asociación Centro Trama encubría una real prestación de servicios para el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, y que eran las órdenes e instrucciones, la gestión de las condiciones de trabajo y los medios destinados a la actividad empresarial procedentes del Ayuntamiento los que determinaban el trabajo de la actora, configurándose como una cesión ilegal prohibida por el art. 43 ET .

No se ha puesto en duda que Asociación Centro Trama es una entidad real, con estructura, organización y actividad propia. No obstante, la jurisprudencia en la materia ha superado hace tiempo el enlace de la cesión ilegal con la presencia de empresas aparentes, destinadas únicamente a fingir su carácter de empleador para encubrir la verdadera prestación de servicios para la destinataria o prestataria de los mismos. Lo esencial, en definitiva, es que una empresa, real o aparente, simule ser la empleadora, mientras la actividad del trabajador está realmente sometida al ámbito organizativo y rector de otra distinta.

En el caso de autos consta la existencia de contratos administrativos con contenido sustantivo cierto, en cuanto obedecen a la adjudicación de un servicio destinado al desarrollo de un proyecto real, sometido a condiciones específicas incorporadas al régimen jurídico de los contratos administrativos y de obligado cumplimiento para los contratantes. También consta que la contratación de la actora está vinculada a la materialización y desarrollo de ese proyecto y que la empleadora que suscribió su contrato laboral, no solo es quien figura formalmente en su contrato y quien le abonaba su retribución, sino también quien le impartía las órdenes, quien coordinaba el trabajo, quien controlaba la asistencia y el cumplimiento del horario, quien autorizaba sus permisos y vacaciones, quien ejercía la facultad disciplinaria, quien gestionaba la valoración de riesgos laborales y los reconocimientos médicos y, en resumen, quien, además de hacerse con los frutos del trabajo y retribuir a la actora, establecía el marco de dirección y organización de su actividad profesional. Así, la relación de la actora con el Ayuntamiento era indirecta y meramente instrumental, en la medida en que ese trabajo se desarrollaba en ejecución de un proyecto municipal; lo que explica y justifica la presencia de pautas generales rectoras del proyecto, el legítimo interés del Ayuntamiento en coordinar con la adjudicataria las directrices generales de desarrollo del mismo y la imposición de un horario de atención vinculado a la circunstancia de que la actividad se realizaba en centros polivalentes de gestión municipal.'

No hay base alguna para la imputación de cesión ilegal que se efectúa.

QUINTO:En el motivo 5º y por el 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 32 del Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de menores y el art. 44 del ET , por entender que existe sucesión de empresas y procede la subrogación. Desde luego, hay que recordar que la contrata no es un centro de trabajo sin más a efectos subrogatorios y que no consta una sucesión de plantilla o de organización productiva que justifique la aplicación del art. 44 del ET . Pero lo relevante es que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sal en un caso similar, declaró en la Sentencia nº 254/2014 de 7-4-2014 :

'Toda la argumentación del motivo va dirigida a mostrar que es aplicable a la relación laboral de la actora el mencionado convenio estatal de Reforma juvenil y protección de menores, y que estableciendo éste un mecanismo de subrogación que no detalla la recurrente, debe declararse la improcedencia del despido por cuanto la siguiente contratista del Ayuntamiento no ha aceptado dicha subrogación.

Pero no se comparte esta tesis, pues el servicio contratado era el de 'proyecto de inserción laboral con familias en situación de exclusión social del municipio de Alcalá de Henares' , objetivo que no guarda relación con el ámbito del repetido convenio, que va destinado a las empresas, centros o entidades que gestionan centros de internamiento de menores, programas de régimen abierto, centros residenciales y de recogida de menores, programas de acogimiento y en general medidas de sanción y tratamiento penal y disciplinario de menores previstas en la ley orgánica de Responsabilidad penal del menor. La relación laboral en la asociación TRAMA, primera adjudicataria del servicio, se sometió inicialmente según lo pactado en el contrato al convenio de Enseñanza y formación no reglada, y es posible - pues así lo admite TRAMA en su escrito de impugnación, aunque no consta en los hechos probados - que al publicarse el convenio de Reforma juvenil y protección de menores optase por aplicar éste. Pero aunque así fuera, este criterio de TRAMA no es vinculante para la siguiente adjudicataria ni para los órganos judiciales, como ya se anticipó, de tal forma que la conducta de TRAMA no puede ser impuesta a la siguiente adjudicataria ESLABÓN obligando a ésta a aplicar el mismo convenio. En definitiva, el convenio de Reforma juvenil y protección de menores cuya aplicación al caso pretende la recurrente, solamente podría ser vinculante si en función de su ámbito de aplicación incluyese a ambas empresas, pues solo así el mecanismo de subrogación convencional resultaría obligatorio para ambas. Pero ello no sucede, pues el único dato con que se cuenta en este proceso es el del contenido de la contrata en el que la actora prestaba servicios, referido a la inserción laboral de familias en situación de exclusión social, y ello nada tiene que ver con el ámbito del reiterado convenio, que es el de la reforma y protección de menores infractores. Además la asociación ESLABÓN se rige por otro convenio, el denominado Red Araña - tejido de entidades sociales por el empleo (BOE 17-12-07) sin que se haya alegado por el recurrente la infracción de su ámbito de aplicación en relación con dicha asociación.'

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D. /Dña. ISMAEL ISTAMBUL FERNANDEZ en nombre y representación de D. /Dña. Valentina , contra la sentencia de fecha 14/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1505/2012 y ,en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.