Sentencia SOCIAL Nº 820/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 712/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000820/2019
En Santander, a 26 de noviembre del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de
la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Santander, ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Fidel , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de junio de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, Fidel nacido el NUM000 de 1979, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Operario Fundición.

2º.- A instancia del INSS se ha tramitado expediente administrativo de incapacidad permanente, y previo Dictamen del EVI de fecha 11 de octubre de 2018, se ha dictado resolución por la Dirección provincial del INSS de fecha 24 de octubre de 2018 por la que se deniega al actor la declaración de incapacidad permanente total en cualquiera de sus grados.

3º.- La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente no laboral asciende a 2.309,50 euros mensuales.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'AFECTACIÓN ACTUAL EL PACIENTE ESTA PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUE SE LLEVARA A CABO EL 11/10/2018.

DOCUMENTACIÓN: -.IM 03/05/2018: VARON, 38 AÑOS. OPERARIO FUNDICION.CONTROL IT POR MUTUA.

CAUSA IT TRAS PRECIPITACIÓN DE ALTURA: Diagnóstico: Fractura luxación de astrágalo, fractura maléolo medial tobillo derecho. Procedimientos: 19.11.16: RAFI astrágalo por doble abordaje. RAFI maléolo medial.

EVOLUCIÓN TORADA.

TAC 12/06/2017: Destaca un aplanamiento de la superficie superior del astrágalo con aumento de densidad y hundimiento de un fragmento lateral, compatibles signos de osteonecrosis. Pinzamiento de la articulación tibioastragalina.

EVOLUTIVO 19/09/2017: DOLOR Y POCA MEJORÍA DE ESTE PACIENTE.SE VA EN VALGO EL TOBILLO Y EL RETROPIÉ Y TIENE MUY IMPORTANTE SINOVITIS Y CREO QUE YA OSTEONECROSIS.AÑADO MEDICACION.VALORAR ARTRODESIS PREVISTA NUEVA IQ 25/02/2018 PARA ARTRODESIS PREFERENTE ANTE NECROSIS ASTRÁGALO DCHO. Diagnóstico: Artrodesis de tobillo derecho. Procedimientos: IQ: Artrodesis de tobillo con tres tornillos de 6.5 HCS. Precisa aporte de injerto en hundimiento externos. Se toma de la cresta iliaca ipsilateral.

EA03/05/2018/ +/- 2 MESES TRAS ARTRODESIS TOBILLO DCHO. DEAMBULACIÓN CON BASTONES, PORTA BOTA ORTOPÉDICA CON ALMOHADILLADO HINCHABLE. RELATA MEJOR DEL DOLOR.

EN SU PUESTO HABITUALMENTE LA MAYOR PARTE DEL TIEMPO ESTA SENTADO, CONTROLANDO CALIDAD DE PIEZAS. IDEA DE REINCORPORACIÓN.

CONCLUSIÓN: PACIENTE CON ARTRODESIS DE TOBILLO EN EVOLUCIÓN POSTQ.GRADO FUNCIONAL 3 TOBILLO DCHO:lmportantes dificultades para la bipedestación y la deambulación, aún en terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.

-.27/07/2017 ORTOPEDIA Evolución: Paciente remitido para valoración adecuación plantilla Valorada, pruebas de imagen y exploración clínica ( a destacar a la marcha leve pronación pero a nivel tobillo (posiblemente en relación a colapso fragmento lateral astrágalo no parece haber afectación tarso o metatarso Plan: Utilización calzado deportivo que soporte arco y amortiguación Modificar plantilla (soporte de arco con almohadilla escafoidea con talón neutro al no existir colapso de arco nidesviación en valgo del retropié) -.TAC TOBILLO DCHO 22/08/2018: Impresión / Juicio Diagnóstico: Artrodesis tibioastragalina no consolidada.

Periostitis en extremo distal de tibia y peroné con marcado engrosamiento sinovial articular que realza tras la administración endovenosa de contraste, con lo que no podemos descartar por imagen la posibilidad de infección. Correlacionar en contexto clínico y analítico. Valorar completar estudio, con gammagrafía.

-.06/09/2018 ORTOPEDIA Evolución: Explico hallazgos de TAC y la necesidad de realizar punción guiada de líquido o tejido sinovial para cultivos de cara a planificar nueva cirugía. A la exploración se aprecia movilidad a nivel de tobillo, menor inflamación tras toma de diuréticos. Plan: PIQ en uno o dos tiempos, aunque la impresión es que es una pseudo no infecciosa.

-.11/10/2018 TRAUMATOLOGÍA Evolución: IQ: Emo del tornillo interno y toma de mustras + sonicacion del tornillo Curar mañana y si todo bien alta EXPLORACIONES POR APARATOS REVISIÓN 26/09/2018: NO PROCEDE. MARCHA CON BOTA ALTA ORTOPÉDICA DE DESCARGA.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS ARTRODESIS TOBILLO DCHO. REINTERVENIDA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO QUIRÚRGICO EVOLUCIÓN EN CURSO POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS EN CURSO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES ARTRODESIS TOBILLO DCHO.

CONCLUSIONES INGRESO HOSPITALARIO PARA REINTERVENCION DE ARTRODESIS TOBILLO DCHO. 10/10/2018 5º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.-Las funciones que desarrolla el actor como Especialista Inspección son: ' ACARREO DE PIEZAS PARA INSPECCIÓN CON MEDIOS MOVIMIENTOS DE LAS PIEZAS DESDE Y HACIA LA ZONA DE INSPECCIÓN. CAMBIO DE CONTENEDORES DE PIEZAS.

REVISIÓN DE PIEZAS SEGÚN LAS DIFERENTES PAUTAS. SELECCIÓN DE PIEZAS SEGÚN LOS CRITERIOS DE CALIDAD.

ALMACENAMIENTO DE PIEZAS PARA CONTINUAR EL PROCESO, Y GESTIÓN DE LOS RECHAZOS DE CALIDAD, ACHATARRAMIENTO, REPROCESOS, ETC.'

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Fidel debo declarar y declaro al actor afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Operario de Fundición, derivada de accidente no laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que abone al demandante una prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora 2.309,50 euros mensuales'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operario de fundición, derivada de accidente no laboral, con derecho a la prestación inherente a esta declaración. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico y limitaciones funcionales que le afectan, derivado del informe de Valoración Médica, obrante en el expediente administrativo tramitado.

Con las funciones habituales que deduce del certificado de empresa unido a las actuaciones e informe de prevención de dicho puesto. Ya que, la afectación en tobillo y por la artrodesis practicada, supone la fijación de la articulación en posición funcional, bloqueando o impidiendo su movimiento. Con evolución tórpida que ha requerido nueva intervención. Concurriendo limitación en la movilidad del tobillo afectado que determina que el desempeño de su actividad durante toda la jornada ha de provocarle mayor penosidad en el trabajo de manipulación de pesos, de entre 10 a 18 kg., para su volcado, traslado o colocación, con los desplazamientos que conlleva por diferentes zonas de la fábrica.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandas, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación del hecho declarado probado segundo, en atención a la documental relativa a la situación de IT que ha derivado del proceso aquí analizado. Del siguiente tenor literal adicional: 'El trabajador tras un accidente no laboral que le afectó al astrágalo del tobillo derecho entró de baja el 21/11/2016 (folio 25 de 35 expediente). Llegó a los 545 días el 19/05/2018 (también folio 25) si bien se mantuvo en demora (folio 13 de 35 del expediente) por evolución tórpida que finalizó el 24/10/2018 (folio 21 de 35).

El 09/11/2018 entra de nuevo de baja (también folio 21) por IT con pago delegado (informe citado) para ser REINTERVENIDO (folio 25 de 38 que es el informe UMEVI in fine) de la artrodesis de tobillo'.

No obstante, siendo la finalidad de la ampliación del relato de la recurrida, como luego aclara la parte recurrente, para destacar que el estado actual del accidentado no es definitivo, sino susceptible de un nuevo proceso temporal de incapacidad. Sin haberse agotado las posibilidades terapéuticas, no pudiendo atener su trabajo temporalmente; y, en su caso, con la evolución y rehabilitación del tobillo derecho que aún no se ha consolidado.

Dado que la recurrida atiende a un estado permanente, al menos, en el sentido previsto en el art. 193.1 LGSS, de que no se espere una mejoría substancial a medio plazo.

Pero, puesto que el íntegro informe de la UMEVI, como luego se verá, concluye la situación tórpida y evolucionada ya cronificada, con limitación permanente. Que no es susceptible de otra mejoría que la prevenida con la artrodesis y reintervención de restar movilidad o funcionalidad (la valorada en la recurrida). No es posible la ampliación, pues aun deduciéndose de la documental que cita la parte recurrente, los procesos de IT que reseña, no es trascendente al litigio. Y, ello, en aplicación del art. 196.3 de la citada LRJS sería necesario, sin perjuicio de que, de mejorar (o empeorar) ostensiblemente el demandante pueda la gestora la previsión del art. 200 LGSS, para la revisión del grado ahora cuestionado.



SEGUNDO.- Con cita del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194.1.a), con relación al art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). El demandante, tras agotar periodo de demora por evolución tórpida de su tratamiento en tobillo derecho, protegido por IT, al no ser definitivas las secuelas, ni el trabajador puede reincorporarse a su vida laboral. Protegido temporalmente por la mencionada prestación asistencial prolongada, sin resultados claros, tras la reintervención. Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin embargo, como ya adelantamos en el motivo destinado a la revisión fáctica, inalterado, en lo esencial, el relato de la recurrida. En concreto, en lo relativo a las secuelas derivadas del accidente no laboral sufrido por el demandante, consistente en: fractura luxación de astrágalo, fractura de maléolo medial tobillo derecho. Con RAFI, en noviembre de 2015, astrágalo por doble abordaje, RAFI maléolo medial. Con mala evolución.

TAC 12-6-2017: aplanamiento de la superficie superior del astrágalo, con aumento de densidad y hundimiento de un fragmento lateral compatible con signos de osteonecrosis. Pinzamiento de articulación tibio-astragalina.

Informe evolutivo, de septiembre de 2017: dolor y poca mejoría, se va en valgo el tobillo y el retropié; y, muy importante sinovitis y parece que osteonecrosis. Con medicación y reintervención de artrodesis prevista, ante necrosis astrágalo derecho, en febrero de 2018.

En mayo siguiente, tras la artrodesis de tobillo derecho: deambulación con bastones, porta bota ortopédica con almohadillado hinchable, relata mejor el dolor. Conclusión: paciente con artrodesis de tobillo en evolución postquirúrgica. Grado funcional del tobillo derecho: 3. Con importantes dificultades para la bipedestación y deambulación, aun por terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.

TAC tobillo derecho (agosto 2018): artrodesis tibio-astragalina no consolidada, periostitis en extremo distal de tibia y peroné con marcado engrosamiento sinovial articular que realza tras la administración endovenosa de contraste, con lo que no se puede descartar infección. Se valora en contexto clínico y analítico, con estudio de gammagrafía.

De ortopedia (septiembre de 2018): se explica necesidad de punción guiada de líquido o tejido sinovial para cultivos de cara a planificar nueva cirugía. A la exploración se aprecia movilidad a nivel de tobillo, menor inflamación tras toma de diuréticos. Plan: PIQ en uno o dos tiempos, aunque la impresión en que es una pseudo no infecciosa.

De traumatología (octubre de 2018): IQ de tobillo interno y toma de muestras más sonificación del tornillo.

Curar y si todo va bien, alta.

A la exploración por aparatos (septiembre de 2018): no procede, marcha con bota alta ortopédica de descarga, por artrodesis de tobillo derecho reintervenida. Evolución, en curso. Ingreso hospitalario para reintervención de artrodesis tobillo derecho en octubre de 2018.

Concluyendo la juzgadora de instancia, tras las dos intervenciones practicadas en el mismo tobillo desde 2016 y su mala evolución, que sus secuelas, consistentes en la artrodesis reintervenida, prevista una tercera reintervención que incide en la misma práctica y articulación de tobillo, le resta movilidad al paciente, para evitar o tratar la osteonecrosis de la zona. Es decir, que no se espera con esta tercera intervención, ni así se deduce de documento fehaciente alguno, que no lo es la acreditación de la larga duración de su proceso de baja, que su recuperación sea mayor a la ya valorada y existente antes de esta tercera. Con la dificultad o penosidad evidente, a deambulación y bipedestación, presente en su trabajo habitual. Calificada en GF 3, en el informe oficial.

Dado que la mera continuación de tratamientos, si ello no conlleva, con carácter al menos cierto, su mejoría, no impide en el invocado art. 193.1 LGSS, considerar definitivas las secuelas ponderadas. Por lo que se concluye, como en la recurrida, que el beneficiario justifica la limitación relevante, del 33% requerida al grado de incapacidad permanente parcial reconocido. En especial, cuando lleva un largo proceso de tratamiento y las secuelas y su evolución tórpida, tras las dos primeras IQ, que no hacen prever que mejore ostensiblemente.

Todo ello, sin perjuicio, como antes se ha dicho, de que si así fuese (como de empeorar, también de forma significativa) pueda solicitarse la revisión del grado reconocido.

Destacando que, además, lo verdaderamente relevante según el indicado precepto, no es la mera constatación de dolencias, sino el alcance limitativo funcional que al enfermo suponen; y, únicamente, a las conclusiones del oficial se atiene esta resolución. Ya que, la mera expresión de que está en evolución, no impide la consideración de secuelas definitivas, al no detallar que esta tercera intervención que está a la espera, mejorará la funcionalidad, sino las concretas complicaciones observadas en el postoperatorio previo.

En atención a lo preceptuado en los artículos citados en el recurso con relación al cuadro clínico que se obtiene del informe de Valoración Médica, siendo lo relevante a la situación postulada, los concretos déficits funcionales que ocasionan al enfermo. Presentando la marcha dificultosa detallada, limitada a deambulación y bipedestación aun por terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc. Marcha con bota alta ortopédica. En un operario de función, en que es elemento esencial la bipedestación y deambulación prolongada, aunque lo alterne con posición de sentado controlando calidad de piezas que cabe cifrar en más del tercio de su jornada requerido, en la situación cuestionada.

Siendo, una materia de indebida generalización en el reconocimiento que postula, pues, en cada litigio deben ponderarse las muy concretas limitaciones físicas o funcionales que cada enfermo padece, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). No apropiada de invocación de otros pronunciamientos, pues, una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

Del inalterado relato de la instancia, se obtiene que el demandante presenta, no obstante, al momento de la valoración del expediente, como limitaciones, las descritas, de entidad a la situación cuestionada en el recurso.

Como respecto de profesiones de similar componente de exigencia de deambulación que, en definitiva, y según un mero criterio orientativo expuesto por esta sala, se viene exigiendo para la incapacidad permanente parcial un grado de afectación en extremidad claramente por encima del 50% de limitación ( SSTSJ Cantabria Sala Social de fecha 22-2-2017, rec. 1075/2016; 1-6-2015, rec. 191/2015; y, 27-11-2008, rec. 953/2008). Como aquí sucede al estar la articulación del tobillo del demandante, afectada en GF 3 o grave.

Limitación a la movilidad de extremidad inferior derecha justificada por el demandante, sin que aquí concurran especiales circunstancias de su empleo o dolencia, que permitan apartarnos de las mismas, en atención al carácter, exigente de bipedestación y esfuerzo de su empleo.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 20 de junio de 2019 (Proceso 106/19), en virtud de demanda formulada por D. Fidel contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0712 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0712 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.