Sentencia Social Nº 821/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3708/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003708/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00821/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023097, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3708/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Angelina

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MOSTOLES de DEMANDA 89/2007

C.A.

Sentencia número: 821/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a tres de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3708/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Silvia Díaz Martín, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 11 DE MAYO DE 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de Móstoles, en sus autos número 89/2007, seguidos a instancia de Angelina frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Maria Isabel Alarcón Cárdenas, en reclamación por INCAPACIDAD, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Angelina , nacida el 13-111.955, se halla afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 , habiendo prestado servicios con categoría profesional de Limpiadora, entre otras, para la empresa Limpiezas Navalcarnero, Sociedad Cooperativa hasta Diciembre de 1.999.

Con fecha 4-6-2003, la actora causó alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar

SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de 14-11-2001, le fue denegada a la actora la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de Limpiadora, por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. En el Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido al efecto, consta que la demandante se hallaba afectada del cuadro clínico residual siguiente: "Fibromialgia. Quiste cabeza humeral derecha, in afectación funcional. Hemangioma hepático, sin afectación funcional. Hipertensión arterial, sin repercusión visceral. Síndrome vertiginoso, en tratamiento".

TERCERO.- Con fecha 14-2-2005, la actora causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de "Fibromialgia, síndrome", habiendo sido dada de alta médica el 13-8-2006, por agotamiento del plazo.

CUARTO.- La demandante se halla afectada en la actualidad de los padecimientos siguientes: "Fibromialgia. Artrosis de manos nódulos de Berden. Tendinosis anserina D. Profusión discal L4-L5. S. ansioso depresivo. Hemangioma hepático. Agiomiolipoma izdo." Dichas lesiones impiden a la demandante la realización de "actividad que suponga cierto nivel de esfuerzo físico mantenido".

QUINTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente respecto de la profesión habitual de Empleada de Hogar, con fecha 5-10-2006, se dictó resolución denegando la misma por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de 20-12-2006 , por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.

SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 322,67 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de noviembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los cuatro motivos de que consta el recurso se ampara, como el siguiente, en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la adición de un nuevo hecho al relato de la sentencia de instancia donde se diga que ya en 2001 la actora presentaba fibromialgia, quiste de cabeza humeral derecha sin afectación funcional, hipertensión arterial sin repercusión visceral y síndrome vertiginoso en tratamiento. Cita al efecto, por este orden, las páginas 16, 64, 28 y 34 a 37 del primer expediente administrativo, lo que no cabe acoger pues, tal y como se hace constar en el primero de los fundamentos de derecho de dicha resolución, la Juez de instancia ha tenido en cuenta toda la documental del expediente (en realidad dos expedientes) así como la aportada por la propia demandante, habiendo valorado los ims de 2001 (folios 44-50 de los autos) y 2006 (folios 105- 111) de los que resulta, tal y como se dice en el párrafo quinto del segundo fundamento de derecho y la actora resalta en su escrito de impugnación, sólo una parcial coincidencia, y así, en el segundo se hace constar unos nódulos de Berden (Heberden, en realidad) y una tendinosis anserina que no aparecen en el primero, y si dichos dictámenes son los que para dicha Juzgadora tienen la mayor importancia frente a cualquier otro documento -lo que es perfectamente factible conforme al art 348 de la LEC - no es posible sustituir su criterio al respecto por el de la parte que así lo solicita.

SEGUNDO.- El segundo motivo pretende la modificación del hecho cuarto de los relacionados en la resolución recurrida para que se precise en él que es la actora la que refiere que las lesiones mencionadas la limitan para toda actividad que suponga cierto nivel de esfuerzo físico mantenido, debiendo corre la misma suerte negativa, pues aunque, en efecto, en las conclusiones del segundo ims (folio 111 de los autos) así aparece de un modo un tanto impropio y tras indicarse que padece una sintomatología funcional con artromialgias generalizadas y cansancio, es evidente que el facultativo afirmante hace suya, de algún modo y como real o probable, esta apreciación, o, al menos, no la descarta cuando la hace constar en dicho dictamen acto seguido de las lesiones que constata objetivamente, pareciendo que las considera consecuencia plausible o lógica de las mismas, pues, de otro modo no habría incluido dicha manifestación de parte en su informe, o, cuanto menos, habría efectuado cualquier precisión en sentido distinto.

TERCERO.- El tercer motivo, amparado ya en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior, considera vulnerado el art 134.3 de la LGSS porque entiende que el cuadro de secuelas estaba "definitivamente instaurado antes del alta de la actora en el REEH como trabajadora discontinua en el año 2003 y respecto del cual no ha quedado acreditada una agravación significativa que permita declarar la IPT", sin que tampoco sea posible su acogimiento en función de cuanto se ha argumentado hasta ahora y porque la cuestión de si la actora es o no trabajadora discontinua en el año 2003 no sólo no consta acreditada en la relación fáctica de la sentencia de instancia sino que tampoco se ha propuesto previamente en esta alzada su inclusión en la misma, apareciendo únicamente que se mencionó de modo incidental en juicio, donde la parte demandada dijo (dorso del folio 154 de los autos) que "la actora puede hacer la actividad con carácter discontinuo pues (o "que") dirige y organiza la actividad", sin mayores explicaciones, lo que parece aludir a que su trabajo es menos continuado o intenso y por ello compatible con las dolencias referidas, lo que no pasa de ser una mera tesis de la que ni siquiera su soporte fáctico aparece, como se decía, suficientemente acreditado, a lo que se ha de añadir que el hecho del alta en el REEH tampoco añade ni quita nada a la cuestión litigiosa si no se discute que, con anterioridad la actora se hallaba empleada por cuenta ajena en una tarea tan similar a la posterior como la limpiadora (inatacado ordinal primero de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada) y, por tanto, en esa condición estaría en alta en el RGSS, sin que sea posible entender -en principio, al menos, y a falta de las precisiones necesarias al respecto- que el pase de un Régimen a otro del sistema público de aseguramiento suponga ningún tipo de alteración con trascendencia a los efectos enjuiciados.

CUARTO.- El cuarto y último motivo, en fin, aprecia la vulneración del art 137.4 de la LGSS sosteniendo que no se ha acreditado una agravación significativa del cuadro de secuelas inicial "al margen de que una actividad como discontinua en un Régimen como el de Empleados de Hogar conlleva la propia organización y dosificación del esfuerzo necesario para desarrollar una actividad de servicio doméstico", lo que tampoco puede prosperar tanto por lo que ya se ha dicho en relación con esa condición como porque ha de repararse en que las dolencias objetivamente más caracterizadas de la actora son de tipo degenerativo y, por tanto, parece claro que su situación en 2006 era -por lo que a las mismas se refiere, al menos- muy probablemente peor que en 2001.

En efecto: los nódulos de Heberden suponen un desgaste del cartílago en las articulaciones de los dedos de la mano que puede producir dolor, hinchazón y, con el tiempo, la formación de brotes óseos que se forman en las articulaciones del extremo de los dedos que aparecen, con mayor frecuencia, en las mujeres a partir de los cuarenta años.

Tanto dichos nódulos como los de Bouchard pueden aparecer en primer lugar en uno o varios dedos, desarrollándose después en otros con enrojecimiento, hinchazón, sensibilidad al tacto y dolor en la articulación afectada. Y aunque la literatura científica señala que es probable que puedan permitir la utilización de las manos sin gran dificultad, también pueden engrandecer las articulaciones de los dedos de las manos y causar dolor, de manera que se hace necesario en cada caso la determinación exacta del alcance de la dolencia para sopesar el grado o nivel de repercusión en la persona afectada y en sus posibilidades de desarrollar su profesión habitual con dicho padecimiento, lo que la parte demandada no ha descendido a concretar suficientemente.

Si a ello se añade la tendinosis anserina y la protrusión discal L4-L5 además de las restantes dolencias apreciadas en la demandante (fibromialgia, hemangioma hepático y agimiolipoma renal izquierdo) cabe concluir que no es, en principio, infundada la declaración de incapacidad permanente total efectuada en la instancia en función de las demás condiciones y circunstancias concurrentes en el caso y que se precisa de una base fáctico-dialéctica superior a la esgrimida en el recurso para que éste pueda acogerse, habida cuenta, en fin, de que lo relevante no son tanto las dolencias concurrentes como el grado de afectación laboral que las mismas deparan al aquejado por ellas y que es diferente en función precisamente de la naturaleza de éste y de las vicisitudes y demás factores personales que comportan su propia definición como sujeto, todo lo cual ha podido ser apreciado por la Juez de instancia de un modo directo, dada la inmediación que rige en esa fase con las partes litigantes y la prueba del proceso y de la que carece la Sala, lo que constituye un trascendental instrumento para fijar el criterio judicial permitiendo individualizar el tratamiento y solución del caso con el menor margen de error posible.

En consecuencia y aun cuando la tesis de la parte recurrente pueda considerarse razonable, no por ello lo es más que la de la sentencia recurrida, y ésta se ha forjado desde la objetividad e imparcialidad que el órgano jurisdiccional garantiza, por lo que habiéndose fundado en unas dolencias constatadas que, cuanto menos, son teóricamente susceptibles de generar una incapacidad laboral permanente como la apreciada (de ahí probablemente que frente a las decididas conclusiones del ims de 2001 negando tal posibilidad el de 2006 no haga lo propio y tras dejar constancia de las antedichas artromialgias y el cansancio generalizados se limite a poner de manifiesto lo que la actora "refiere" sin negar explícitamente dicha posibilidad) ha de concluirse que todo ello basta para que no se pueda considerar demostrada suficiente y fehacientemente una mejor situación que la declarada en la sentencia recurrida, y sin perjuicio, en su caso, de lo que futuras revisiones pudiesen poner de manifiesto respecto del estado general de la actora, ha de confirmarse lo resuelto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles, de fecha once de mayo de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Angelina , frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3708-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.