Sentencia Social Nº 821/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1699/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.34.4-2013/0058562

Procedimiento Recurso de Suplicación 1699/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Demanda 334/2011

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 821/13-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1699/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. CARLOS FRANCISCO RUIZ DE TOLEDO GONZALEZ, en nombre y representación de D./Dña. Jose María , D./Dña. Modesta y D./Dña. Sagrario , contra la sentencia de fecha 13/07/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Demanda 334/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Sagrario , D./Dña. Jose María y D./Dña. Modesta frente a YESOS IBERICOS SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Anibal , nacido el NUM000 -32, padre y esposo de los demandantes, prestó servicios para Fibrotubo Bonna S.A. desde el 1 de junio de 1967 hasta el 11 de abril de 1986, con la categoría profesional de Oficial de fibrocemento.

SEGUNDO.- La empresa Fibrotubo Bonna S.A. se denominaba antes de 5-9-90 Fibrotubo-Fibrolit S.A. Esta mercantil, el 1-2-90, otorga escritura de segregación y compraventa de las instalaciones ubicadas en Valdemoro a favor de la Sociedad Española de Placas de Yeso S.A. (EPYSA). Fibrotubo Bonna S.A pasa a denominarse Uralita Obra Civil S.A. el 26-12-90. En 1996 se fusionan EPYSA con Yesos Ibéricos S.A., siendo absorbida por Yesos Ibéricos S.A.

TERCERO.- Por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 18-10-10 el Sr. Anibal fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por enfermedad pulmonar intersticial avanzada en tratamiento con corticoides, en paciente con antecedentes laborales en contacto con asbestos. Insuficiencia respiratoria no hipercápnica.

CUARTO.- D. Anibal interpuso el 1-12-10 papeleta de conciliación en el SMAC contra la empresa Yesos Ibéricos S.A. en reclamación de cantidad Falleció el 14-12-10

QUINTO.- El Sr. Anibal ingresó en el Hospital el 4-1210, con enfermedad neoplásica diseminada, con metástasis, por dolor torácico intenso. Presenta disnea, velamiento de casi todo el pulmón derecho, proceso infeccioso pulmonar. Entró en coma y falleció el 14-12-10. El diagnóstico es carcinoma de pulmón avanzado, insuficiencia respiratoria, exitus.

SEXTO.- En la empresa Fibrotubo-Fibrolit S.A. existían fichas por zonas o secciones, que contenían acciones de mantenimiento en seguridad e higiene, del centro de Valdemoro. Dichas fichas están datadas en los años 80. Se contemplaban como medidas uso de mascarilla para limpiar o sellar sacos o manipular fibras, en operaciones de carga y descarga o de mayor incidencia, en preparación de mezclas, limpieza con aspiradora, prohibición de limpieza de ropa mediante aíre a presión, entre otras.

SÉPTIMO.- Fibrotubo Bonna S.A. tenía acuerdo con empresa externa para depósito de residuos, de fecha 21-6-82.

OCTAVO.- A partir de 28-3-83 la ropa se lava en empresa de lavandería.

NOVENO.- Se celebran charlas sobre prevención, se elaboran escritos, folletos e informes por parte del Comité de Seguridad e Higiene sobre utilización de amianto, desde 1979.

DÉCIMO.- En 1978 (3-5-78) se constituye la Comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A., para estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto.

DÉCIMOPRIMERO.- A partir de 1978 se realizan recuentos de fibras. En algunos puestos se supera 2 fibras por cm3 (doc. 9 empresa).

DECIMOSEGUNDO.- La patología debida a inhalación de fibras de amianto se resume fundamentalmente en asbestosis, alteraciones pleurales benignas, carcinoma broncopulmonar (hay otros como carcinoma de laringe) y mesotelioma pleural.

La asbestosis es una fibrosis intersticial difusa pulmonar debida a la inhalación de fibras de amianto, casi siempre acompañada de alteraciones pleurales diversas.

La patología pleural benigna aparece muchas veces sin signos de fibrosis.

El mesotelioma es un tumor maligno en la pleura.

Los cuatro bloques de enfermedades son independientes pero pueden aparecer superpuestos.

(doc. 22 de la empresa fechado en 2001).

DÉCIMOTERCERO.- La Orden de 31-10-84 aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. El 8-9-87 se dicta Resolución de la D.G. de Trabajo sobre tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto. El Laboratorio Central de Uralita S.A. se homologa por resolución de 6-3-89.

DÉCIMOCUARTO.- No consta que la Inspección de Trabajo hubiese levantado acta de infracción por falta de medidas de seguridad e higiene ni existencia de imposición de recargo de prestaciones de S.S.

DÉCIMOQUINTO.- Las inversiones realizadas desde 1975 a 1983 en materia de seguridad y prevención ascienden a 54 millones de pesetas.

DÉCIMOSEXTO.- Se presentó papeleta de conciliación en el SMAC el 10-2-11, celebrándose el acto sin efecto el 28-2-11.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Jose María , DOÑA Sagrario Y DOÑA Modesta contra la empresa YESOS IBÉRICOS S.A.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Sagrario , D./Dña. Jose María y D./Dña. Modesta , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/07/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/09/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada en reclamación de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento el 4 de diciembre de 2010 del Sr. Anibal , padre y esposo de los demandantes, a causa de un carcinoma de pulmón avanzado por el que en octubre de ese mismo año había sido declarado afecto de invalidez permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional 'por enfermedad pulmonar intersticial avanzada en tratamiento con corticoides, en paciente con antecedentes laborales en contacto con asbestos'.

Conforme se declara probado, el Sr. Anibal trabajó desde el año 1967 al año 1986 para la empresa Fibrotubo Bonna S.A., empresa que sufrió los avatares mercantiles que se detallan en el ordinal segundo de la sentencia y de los que, en lo que ahora importa, importa destacar cómo la fábrica (y con ella la actividad) en la que el actor prestaba servicios pasó desde su empleadora directa a la empresa Yesos Ibérica S.A. al producirse en el año 1996 una fusión por absorción siendo la empresa absorbente Yesos Ibérica S.A. Como vemos, el actor dejó de prestar servicios en el año 1986 y la absorción se produjo en el año 1996, siendo esta la razón por la que la juez de instancia en el fundamento cuarto de su sentencia, tercer párrafo, viene a concluir que no habiendo trabajado el demandante nunca para la absorbente ninguna obligación puede generarse para ésta máxime cuando 'no cabe suponer que antes de 1986 el trabajador ya había desarrollado alguna enfermedad que pudiese dar lugar a un derecho y consiguiente obligación de la empresa sucesora' afirmándose a continuación que ' a la fecha del cese en la empresa el causante no había desarrollado enfermedad, que no se aprecia ni acredita en modo alguno'. Finalmente, concluye dejando de lado la cuestión de si la empleadora había cumplido las prevenciones sobre seguridad y salud exigidas por la legislación.

La sentencia es objeto de recurso por la parte actora quien, en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS, alega la infracción de lo establecido en los arts. 44 del ET y 127 de la LGSS siendo la cuestión litigiosa como ya se deduce determinar por un lado, si la empleadora puede tener responsabilidad en la enfermedad profesional causa del fallecimiento manifestada después del año 1986, fecha de cese en la prestación de los servicios , y por otro si alcanza responsabilidad alguna a la empresa demandada absorbente para la que el causante nunca prestó servicios.

SEGUNDO:En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, la misma ha sido resuelta ya con carácter reiterado y uniforme por nuestro Tribunal Supremo en resoluciones a las que luego aludiremos siendo lo relevante de ellas recordar que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que aquejaba al causante y que determinó incluso el reconocimiento por el INSS de su incapacidad permanente absoluta por tal contingencia, igual que luego la pensión de viudedad de su cónyuge, lo que, en primer lugar, conviene determinar en este proceso es si de la normativa vigente durante el tiempo en el que prestó servicios para la empresa ...se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, conforme a la doctrina de la imputación adecuada y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de la responsabilidad reclamada.

En relación con esta cuestión, relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, la Sala de lo Social del TS ya se ha pronunciado en sentido afirmativo, cual puede apreciarse, entre otras, en SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las más recientes de 24 de enero de 2012 (R 813/2011), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11), 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11) y 18 de abril de 2012 (R. 1651/11) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha recogido claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención como las siguientes:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

La práctica totalidad de las disposiciones citadas estaban en vigor cuando el trabajador prestaba servicios hasta 1986 siendo la empresa la que debe articular prueba eficaz tendente a demostrar que se habían tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto. Sin embargo, lo cierto es que partiendo del dato indiscutido y claro de que el causante estuvo sometido a la exposición a esta sustancia durante un largo período de tiempo de la lectura de la propia sentencia y de sus hechos probados se desprende que existieron serias deficiencias en el cumplimiento de la normativa entonces vigente pues no se ha justificado la prevención antes del año 1979- 1980 y después de esta fecha solo lo que se recoge en los hechos probados sexto y siguientes.

Como señala la STS de 1 de febrero de 2012 ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Lógica consecuencia de lo expuesto es que, desde nuestro punto de vista, no existe duda de la responsabilidad civil empresarial de la empleadora. Queda ahora por dilucidar si la misma se ha traspasado a la demandada por la vía de la fusión por absorción.

TERCERO:En primer lugar debemos poner de relieve que lo que examinamos es una responsabilidad civil de daños y perjuicios (indemnización con función resarcitoria), no una prestación de Seguridad Social ni un recargo, el cual ya ha afirmado el TS en su Sentencia de 18 de julio de 2011 que es intransferible. En segundo término, que nos encontramos ante una fusión por absorción de sociedades lo que nos lleva a analizar la fusión que se define como un acto de naturaleza corporativa o social, por virtud de la cual dos o más sociedades, previa disolución de alguna o de todas de ellas, confunden sus patrimonios y agrupan a sus respectivos socios en una sola sociedad.

La fusión de sociedades tanto al amparo de lo dispuesto en el art. 142 de LSA . de 1.951 como al amparo de lo dispuesto en el 233 de la LSA entonces vigente como del actual art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, puede ser verificada como fusión de cualquiera sociedades en una sociedad anónima nueva (fusión por creación de una nueva sociedad) y fusión resultante de la absorción de una o unas sociedades por otra anónima ya existente (fusión por absorción). Tanto una modalidad como otra implican la unificación de patrimonios.

Ya en el año 1963 el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de enero señalaba que 'las fusiones mercantiles pueden revestir varias modalidades y entre estas se destaca la creación de otra nueva, y la absorción de una por la otra, que sucede a la absorbida, sin perder su individualidad en la esfera jurídica, pues la entidad que continua no es la representante de la fusionada a ella, sino mas bien su sucesora por el único título de la fusión, con la eficacia de disolver y extinguir el ente incorporado, sin que pueda siquiera perdurar a los efectos su liquidación...'.

En la misma línea la STS de 3 de noviembre de 2009 , Social declara como 'debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Supremo declarativa de que mediante la fusión por absorción se extingue la entidad absorbida ' cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma' ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ); que ' en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el art. 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas ' ( SSTS/I 17-mayo-1999 -recurso 2752/1994 y 8-febrero-2007 -recurso 223/2000 ); distinguiéndolo de los supuestos de mera transformación societaria, señalando que ' en los supuestos de transformación de una sociedad, en los que solo hay una modificación esencial de su estructura, un cambio en su organización, pero no un cambio en su personalidad jurídica, que sigue siendo una y la misma' ( STS/I 20-septiembre-1993 -recurso 775/1997 ); y dejando a salvo las consecuencias de las posibles actuaciones que pudieren realizarse en fraude de ley a través de la estructura formal de fusión por absorción, así, se ha declarado que ' ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias provocados por los mismos deudores( arts. 1111 y 1291.3 del Código Civil ), así como el daño que al crédito puede resultar de operaciones societarias distintas, pero con alguna similitud con la ejecutada (preocupación expresada, por ejemplo, en los considerandos octavo ynoveno de la Directiva 82/891/CEE )' ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ).

CUARTO:La aplicación de la anterior doctrina al contenido del relato de hechos probados nos lleva a considerar que, partiendo de que no puede negarse la existencia de una fusión por absorción, la final integración de la empleadora en la demandada conlleva que esta no sea ajena a las responsabilidades civiles asumidas por la sociedad absorbida en la medida en que el derecho societario impone en base a los mecanismos de fusión, la asunción tanto de derechos como de obligaciones.

En definitiva, la íntegra absorción de la empleadora en Yesos Ibéricos SA lleva a que ésta no puede ser excluida de la responsabilidad pues, se ha de insistir, en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de ésta, de forma que la sociedad absorbente queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales ( y sus consecuencias) que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, no siendo causa de extinción de la responsabilidad la extinción del contrato de trabajo precisamente por esa sucesión universal a favor de la demandada, que se produce por la fusión por absorción, como establecía el art. 233, párrafo primero, de la LSA y en la actualidad el art. 22 y con rotundidad el 23 de la Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles al establecer el primero que:

'en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan';

y el segundo que : ' 1.La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. 2.Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.'

Consecuencia de la sucesión patrimonial universal que se produce entre las sociedades, es entender que la misma opera tanto desde el punto de vista del activo como del pasivo, de forma que el sucesor asume la posición de obligado en las deudas contraídas por el sucedido, en lo que ahora nos afecta la responsabilidad civil reclamada.

Y como ya se ha anticipado, no es obstáculo que la relación contractual se hubiese extinguido por cuanto el inicio de la enfermedad pulmonar tuvo lugar antes de la extinción del contrato y de la fusión y, por tanto de la sucesión, aunque se manifestase con posterioridad a la misma como ocurre con esta insidiosa enfermedad. La adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida no significa que se produzca sobre aquellos, tanto derechos como obligaciones, patentes y manifiestos en ese mismo momento pues una cosa es la producción del daño (acto ilícito por acción u omisión) y otra bien distinta la exteriorización de sus efectos. El acto, actos o la omisión u omisiones que dan lugar a responsabilidad pueden ser únicos y manifestarse en una sola ocasión o, por el contrario, constituir un conjunto o cadena sucesiva de actos acaecidos y/o manifestados en sus consecuencias en un período más o menos largo de tiempo pudiendo perfectamente producirse el acto ilícito antes de la extinción contractual y de la sucesión por fusión y manifestarse sus efectos, como en este caso ha ocurrido, después de la modificación societaria, encajando todo ello en las previsiones del art. 1089 en relación con el 1101 del CC .

Por otro lado, no puede dejarse de tener presente que el daño a la salud se ha producido por trabajar durante un período dilatado de tiempo en un ambiente pernicioso y no por un solo acto del empleador. La obligación surgió antes y se ha manifestado después de extinción del contrato y de la fusión o lo que es lo mismo empezó a producirse antes pero solo después se ha exteriorizado asumiendo por tanto la absorbente el conjunto de las obligaciones de la absorbida. Entender lo contrario llevaría a una fácil elusión de responsabilidades empresariales a través de una simple modificación estructural no solo con los trabajadores sino también con la sociedad en su conjunto.

QUINTO:Establecidas las conclusiones anteriores, se advierte que la sentencia de instancia si bien no acepta en el Fallo la excepción de falta de legitimación pasiva de forma expresa sin embargo en el fundamento cuarto razona a favor de su aceptación, sin pronunciarse expresamente en relación con el fondo concretamente en lo relativo al importe de la eventual indemnización, pues concluye afirmando que solo hay prueba de las actuaciones empresariales relativas a la prevención y exigencias impuestas desde finales de los años 70. Este extremo (declaración de responsabilidad) ha sido examinado con anterioridad, pues la Sala cuenta con datos suficientes al respecto en los hechos probados. No ocurre lo mismo, sin embargo, con las circunstancias relativas a los parámetros para el cálculo de la indemnización, sobre lo que no hay pronunciamiento ni consta elemento alguno.

En materia de cuantificación del daño es doctrina reiterada aquella que afirma que, en principio, es algo que corresponde al juzgador de instancia y que sólo debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria.Así, la STS de 25/1/2010 (R. 40/09 ) afirma: ' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'

Corresponde por tanto a la juzgadora de instancia y no a esta Sala fijar el importe de la indemnización partiendo de la declaración de responsabilidad que se establece, completando en este aspecto su sentencia incluido el relato de hechos probados si fuera necesario, que ningún elemento contiene al respecto, estableciendo las bases de cálculo a los efectos de cuantificar el daño de forma razonada y motivada para que las partes, en su caso, puedan en debate contradictorio en su momento impugnar el cálculo judicial de instancia si es que fuese desproporcionado o irrazonable o de otro modo lesivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Jose María , DÑA Sagrario , DÑA Modesta contra la sentencia nº 363/12 de fecha 13 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid en autos 334/11, debemos desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por YESOS IBÉRICA S.A. declarando su responsabilidad como sucesora de las obligaciones de la empleadora de D. Anibal y en relación con su fallecimiento por la enfermedad profesional declarada derivada del asbestos. Se acuerda la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para que partiendo de la declaración de responsabilidad que se establece en esta sentencia, complete su resolución incluidos los hechos probados, estableciendo las bases de cálculo de la indemnización por responsabilidad civil y fijando el importe resultante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1699-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.