Sentencia Social Nº 821/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 002220/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 821 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002220/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE CASTELLON , en los autos 000441/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Mariano , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA J R SL, y en los que es recurrente Mariano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y MONTAJES MECANICOS Y PUERTAS EN MARCHA JR SL, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Mariano , nacido el NUM000 de 1971, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilada en el Régimen General, siendo su profesión habitual operario de montajes. SEGUNDO.- El demandante prestó sus servicios para la empresa MONTAJES MECANICOS Y PUERTAS EN MARCHA JR SL desempeñando sus labores como operario de montaje. MONTAJES MECANICOS Y PUERTAS EN MARCHA JR SL tenía concertado con MUTUA MIDAT CYCLOPS las coberturas derivadas de contingencia profesional, hallándose al corriente del abono de las cotizaciones. TERCERO.- El demandante sufrió el 30 de septiembre de 2010 un accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa MONTAJES MECANICOS Y PUERTAS EN MARCHA JR SL, al sujetarse con el brazo en el momento en que caía por una escalera de gato situada en un muelle de carga, causándole rotura parcial del tendón supraespinoso del hombro derecho y bursitis subdeltoidea. CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS en Castellón el mes de diciembre de 2011 inició a propuesta de la Entidad Colaboradora expediente administrativo de incapacidad permanente con el número 2011/510248/11. En dicho expediente se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 10 de enero de 2012 en el que se establece como cuadro clínico residual '... SECUELAS DE AT SEPT/10 (ROTURA PARICAL DEL TENDON SUPRAESPINOSO HOMBRO DCHO+BURSITIS SUBDELTOIDEA) TRATADO 1º DE FORMA CONSERVADORA, POST IQ EN JULIO/11) : LIMITACION MOVILIDAD DEL HOMBRO DCHO.' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '... POSTRAUMATICAS RESIDUALES DEL HOMBRO DCHO_DISCRETAS....' El Director Provincial del INSS en Castellón el 13 de febrero de 2012 dictó resolución por la que se consideraba al demandante afecto a una lesión permanente no invalindante y aplicando el baremo 071 y el 110 se establecía una prestación de 1730 euros, declarando la responsabilidad de MUTUA MIDAT CYCLOPS. QUINTO.- Contra tal resolución se presentó por el demandante reclamación previa el 24 de febrero de 2012, que fue desestimada por resolución de 23 de marzo de 2012 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón.SEXTO.- El 25 de abril de 2012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a este Juzgado de lo Social. SEPTIMO.- El actor presenta dolencias de carácter postraumático residuales en el hombro derecho en cuantía discreta, con limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 30%, presentando dolor en el hombro en caso de máxima movilización. El demandante presenta discapacidad para actividades que requieran el levantar pesos con posturas elevadas, posturas extremas forzadas con el miembro superior derecho de forma reiterada. OCTAVO.- El 25 de febrero de 2013 se le practicó al demandante una electromiografía en el Hospital General de Castellón en relación con los miembros superiores, en el que se concluye '...Estudio compatible con lesión en forma de axonotmesis parcial del nervio axilar derecho de carácter crónico y nervio subescapular derecho de carácter subaguda/crónica de grado leve. Con signos de compresión del nervio cubital derecho a nivel del codo de grado leve, sin cambios respecto a estudio previo...'.El mismo 25 de febrero de 2013 se le practicó una ecografía osteoarticular del hombro derecho, en el Hospital General de Castellón, en el que se indica '...Se efectúa estudio del hombro derecho, no se visualiza patología a nivel del tendón bicipital, ni subescapular. Se visualiza una alteración de la ecogenicidad- textura difusa del supraespinoso derecho en relación con una tendinosis, sin visualizar signos de ruptura...'.El 10 de mayo de 2013 se le practicó una resonancia magnética en el Hospital General de Castellón en el hombro derecho y se informa '...Cambios degenerativos en articulación acromioclavicular, con leve derrame y estrechamiento del espacio subacromial donde se observan leves signos de tendinopatía del músculo supraespinoso, ya descritos en estudio ecográfico de 25/02/2013. En partes blandas adyacentes a la articulación acromioclavicular en su vertiente anterior se observan artefactos de susceptibilidad magnética puntiformes múltiples, lo cual sugiera manipulación, a correlacionar con anamnesis...'NOVENO.- Las tareas propias de un operario de montaje consiste en leer e intrepetar planos y croquis de mecanismos o máquinas y de sus elementos o piezas conforme a ellos; trazar y acabar la superficie de estos elementos de tal forma que permitan el asiento o acople entre ellas, asegurando la nivelación y acabado de las piezas. Para el desarrollo de tal actividad utiliza herramienta, y estrobos y polipastos metálicos para el alzado de las piezas, así como sierras radiales, soplete, etc....En el desempeño de tales tareas se requiere una gran movilidad corporal, subir y bajar andamios y escaleras, moviendo el equipo y en ocasiones las piezas a montar, con adopción de posturas incómodas y el desarrollo de una actividad física muy importante. DECIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total sería de 3.198 euros con fecha de efectos económicos de 20 de diciembre de 2011. En cuanto a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial sería de ...'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mariano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total o subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la mutua demandada y en el primer motivo del recurso se solicita con amparo procesal en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva vulnerando los artículos 6_0097art>97 de la LRJS , 218 de la LEC y 24 de la CE y concordantes de la LOPJ, ya que en la misma solo se desestima la petición principal al denegar la petición principal de invalidez permanente total, pero no se efectúa pronunciamiento sobre la invalidez permanente parcial ni se razona sobre la misma.

La denuncia no puede alcanzar éxito por cuanto la sentencia de instancia en su fallo desestima la demanda en su integridad y por lo tanto todas las peticiones que efectúo la parte actora. Las peticiones que efectúa se refieren tanto a la declaración de una invalidez permanente en el grado de total como en el de parcial para la profesión habitual, habiendo aludido a ambos grados invalidantes en la fundamentación jurídica de la sentencia al citar expresamente el contenido de los preceptos que regulan tales grados, como de forma individual razona sobre su desestimación al indicar que la incidencia negativa de las dolencias sufridas en el desarrollo del trabajo habitual no lo hacen en la proporción que exige el artículo 137.3 de la LGSS que regula la invalidez permanente parcial, ni le impiden la realización de las fundamentales tareas de dicha profesión que alude al grado de invalidez permanente total. También debe rechazarse la denuncia que efectúa la parte recurrente de que la sentencia no ha puesto en correlación con la profesión habitual de montador de tuberías industriales, ya que en la resolución judicial que se impugna se deja establecido que la profesión del actor era la de operario de montajes y por lo tanto es respecto de esa profesión con la que debe ponerse en relación las dolencias y limitaciones del trabajador.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal noveno para que se suprima todo el párrafo que se refiere a las tareas propias de un operario de montaje y se adicione que las tareas que desarrollaba el actor eran las de montador de tuberías industriales, profesión que considera acreditada con el informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de la Seguridad Social, pero se anticipa que ello no es posible por cuanto el Informe medico citado carece de fuerza revisoria en cuanto a la profesión del trabajador porque en el se plasma la manifestación de la parte respecto de su profesión, sin olvidar que en el aludido informe se indica que la ultima profesión es la de operario de montajes. Y con respecto a la debatida profesión del trabajador tampoco resulta determinante el contenido del parte de accidente presentado por la Mutua al que se refiere la parte recurrente por cuanto en el no se indica directamente que la profesión del actor fuera la que pretende la parte sino que se indican los trabajos que estaba realizando consistentes en 'mantenimiento, reparación, reglaje, puesta a punto', lo que también puede constituir la labor del operario de montaje, por lo que no puede alcanzar éxito la revisión fáctica interesada. Y lo mismo debe predicarse de los términos que se pretenden modificar de los hechos probados primero y segundo para que se suprima que la profesión era la de operario de montajes y se sustituya por la de montador de tuberías industriales por las razones antes apuntadas.

Por último se alude para justificar la petición de nulidad de actuaciones que en el hecho décimo se olvida la sentencia de instancia de indicar la cuantía de la base reguladora de la invalidez permanente en el grado de parcial, pero ello no es suficiente para acceder a las pretensiones de la parte recurrente ya que pudo la propia parte en este trámite haber indicado cual debe ser esa base reguladora y no lo ha hecho.

TERCERO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido violación por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 136.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , e interpretación errónea del artículo 137.1.b) de la citada norma y del artículo 137.1 a ) y 3 de la LGSS , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado de forma principal o subsidiaria.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor padece dolencias de carácter postraumatico residuales en el hombro derecho en cuantía discreta, con limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al 30 %, presentando dolor en el hombro en caso de máxima movilización. El demandante presenta discapacidad para actividades que requieran el levantar pesos con posturas elevadas, posturas extremas forzadas con el miembro superior derecho de forma reiterada, y puesto este cuadro clínico en relación con su profesión habitual que ha quedado acreditada de operario de montaje con las funciones que se indican en el hecho probado noveno de la sentencia impugnada, no se considera contraria a derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, pues las dolencias que padece no le impiden realizar las fundamentales tareas de la citada profesión en la que no consta que deba realizar actividades que requieran el levantar pesos con posturas elevadas, ni posturas extremas forzadas con el miembro superior derecho de forma reiterada, por lo que no se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y no resulta tributario del grado de invalidez permanente total. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de invalidez permanente en el grado de parcial, partiendo de las limitaciones señaladas, y aunque singularmente el trabajador en alguna ocasión deba realizar actividades que conlleven posturas extremas forzadas con el miembro superior derecho, ello no consta que se produzca de forma reiterada ni que le ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, por lo que tampoco resulta tributario de una invalidez permanente parcial y no se encuentra el supuesto comprendido en el artículo 137.3 de la LGSS . Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 17 de mayo de 2013 en virtud de demanda formulada contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y MONTAJES MECANICOS Y PUESTAS EN MARCHA J R SL,, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2220 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.