Sentencia SOCIAL Nº 821/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 202/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0022629
Procedimiento Recurso de Suplicación 202/2018-P
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 527/2017
Materia : Seguridad Social
Sentencia número: 821/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 202/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 18.9.2017 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 527/2017, seguidos a instancia
de D./Dña. Aurelio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por materias de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Aurelio nacida el día NUM000 de 1976 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General, siendo su profesión la de agente vendedor de cupón.



SEGUNDO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 21 de febrero de 2017 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Don Aurelio padece una retinosis pigmentaria invertida.



CUARTO.- Obra en autos certificación informe emitido a fecha de 27 de octubre de 2016 por la ONCE en que consta en el apartado de agudeza visual en ojo de derecho 0,002 y ojo izquierdo 0,002.



QUINTO.- A fecha de 30 de enero de 1989 Don Aurelio presentaba un agudeza visual en el ojo derecho de 0.10 a 2 metros y en el ojo izquierdo de 0.16 a 2 metros respecto de la visión de lejos y a 12 a 15 centimetros en ambos ojos respecto de la visión de cerca.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 1.1852,80 euros, siendo el complemento de gran invalidez de 1014,65 euros y la fecha de efectos económicos la del cese de la actividad.

SÉPTIMO.- Se formuló por el actor reclamación previa en fecha de 17 de marzo de 2017 que fue desestimada por el INSS en fecha de 19 de abril de 2017.

En fecha 10.10.2017 se dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva: 'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 18/09/2017 , en los siguientes términos: 1º.- Donde dice en el encabezamiento de la Sentencia: 'En Madrid, a 18 de septiembre de 2016 ' Debe decir : 'En Madrid a 18 de septiembre de 2017 ' 2'.-Donde dice en el Hecho Probado Sexto: 'La base reguladora asciende a 1.1852,80 euros ' Debe decir : 'La base reguladora asciende a 1.852,80 euros '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por Don Aurelio frente al INSS y TGSS y en consecuencia declaro a Don Aurelio afecto de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez con derecho a una prestación del 100% de la base reguladora de 1852,80 euros con el complemento de gran invalidez de 1.014,65 euros, con fecha de efectos al cese de la prestación de servicios'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27.6.2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la parte demandada con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone el demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en el primer motivo del recurso la demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la demandada solicita en el primer motivo la adición de un nuevo hecho probado a fin de hacer constar que el actor figura de alta en la ONCE el 3-1-1995 comenzando en dicha fecha a prestar servicios para esta entidad, a lo que se ha de acceder al resultar así de la documental designada y ser la revisión pedida trascendente al recurso, quedando incorporado ese hecho probado nuevo con el ordinal Primero bis.

Por el contrario, en lo que respecta al motivo Segundo (en que la recurrente pide que se adicione un hecho probado en que conste que al actor le fue reconocida por resolución del INSERSO de 25-11-1988 una minusvalía del 80% por presentar una disminución de la agudeza visual), nos encontramos con que la revisión solicitada resulta totalmente intrascendente al recurso, al constar ya en el relato fáctico la agudeza visual que presentaba en una fecha posterior a dicha resolución, así como la fecha en que fue dado de alta en la ONCE y comenzó a prestar servicios para esta organización , por lo que debe rechazarse este motivo del recurso.



SEGUNDO .- Al examen del derecho dedica la demandada los siguientes motivos de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denunciando la infracción del artículo 194.1.d) en relación con los artículos 165.1 y 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (motivo Tercero), así como del artículo 194.1 d ) antecitado (motivo Cuarto), al considerar que no debe reconocérsele al actor el derecho a percibir la pensión de gran invalidez, por no existir un agravamiento en la situación que tenía y no acreditarse la necesidad de asistencia de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida diaria.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, hemos de señalar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1988 , 21 de febrero de 1989 , 3 de marzo de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 16 de mayo de 1990 , la gran invalidez no es una situación invalidante propiamente dicha generadora de prestación, sino que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen ( art. 137.6 del Texto Refundido de la LGSS ), el ordenamiento otorga derecho a un auxilio o incremento del 50% de la prestación.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado, la sentencia de instancia determinó que había de declarársele al actor afecto de gran invalidez, por lo que estimó la demanda interpuesta. Y ante ello se alza la recurrente, que viene a afirmar en su recurso que no existe un agravamiento en su situación y no debe reconocérsele al demandante la pensión de gran invalidez, por las razones que se indican.

Ahora bien, lo cierto es que, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia en los términos en que ha quedado finalmente establecido, se ha de concluir que procede la revocación de dicha resolución, pues la situación del actor no tiene, ciertamente, la virtualidad pretendida en la demanda, al no concurrir los presupuestos necesarios para que se le reconozca la pensión de gran invalidez, como tampoco una incapacidad permanente absoluta.

Y es que aun cuando la sentencia afirma que se ha producido una agravación de la ceguera ya que inicialmente su agudeza visual no era inferior a una décima en ambos ojos y en la actualidad es de 0,002 tanto en el ojo derecho como en el izquierdo, no ha quedado acreditado que ese agravamiento se haya producido con posterioridad a su alta en la Seguridad Social como empleado de la ONCE, para lo cual empezó a trabajar el 3-1-1995, siendo así que la agudeza visual de 0,1 en el ojo derecho y 0,16 en el ojo izquierdo aparece en un certificado de 1989 (esto es seis años anterior a su incorporación al sistema).

Y aquí hemos de subrayar que, según indica la recurrente, que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19-7-2016 , las dolencias preexistentes que no se han visto sustancialmente agravadas posteriormente no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de prestaciones de incapacidad permanente, ya que son circunstancias previas a la afiliación, protegiendo el sistema sólo a aquéllas de carácter sobrevenido, bien por aparición novedosa de una enfermedad, bien por agravación de la preexistente, destruyendo una capacidad que previamente se poseía, de modo que no resultaría asegurable -en tanto que ausente el elemento aleatorio- la discapacidad que fuese originaria y previa al alta en el Sistema de la Seguridad Social, lo cual supone que ha de partirse de una previa situación de capacidad, aunque sea limitada, para que entre en juego dicha agravación trascendente.

Todo ello resulta determinante en el supuesto de autos, en que, conforme a lo indicado, no aparece acreditada una agravación de la ceguera que padecía en el momento de la afiliación del actor al sistema, en 1995, y en que ni siquiera se ha visto afectada su capacidad laboral, pudiendo el demandante desempeñar su profesión de agente vendedor del cupón de la ONCE, como ha venido haciendo a lo largo de estos años (lo que impediría declarar al actor en situación de gran invalidez o de incapacidad permanente absoluta), a lo que se añade que tampoco resulta para nada del relato fáctico que requiera la asistencia de una tercera persona para realizar las actividades esenciales de la vida diaria.

En consecuencia, si bien el Tribunal Supremo ha venido a estimar tras su sentencia de 3-3-2014 que la ceguera con una agudeza visual igual o inferior a 0,1 es constitutiva de gran invalidez, en el supuesto de autos resultaba obligado rechazar la pretensión del actor, al no poder apreciarse la agravación de referencia, condición esta indispensable para el éxito de la acción ejercitada en la demanda, sin que sean de recibo las alegaciones de la parte recurrida, en absoluto justificadas.

Por lo cual, conforme a lo expuesto, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Madrid de fecha 18.9.2017 , en los autos número 527/2017, en virtud de demanda formulada por D. Aurelio , en materia de Seguridad Social, revocando dicha resolución y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0202-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0202-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.