Sentencia Social Nº 8215/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3794/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8019678

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 16 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8215/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Luz frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 22 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 403/2012 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Felicidad . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Felicidad contra Dª. Luz y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del sufrido por la demandante el 19 de marzo de 2012, declarando extinguida a aquella fecha la relación laboral, condenando a Dª. Luz a pagar una indemnización a la demandante de 1200 euros.

Asimismo, debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial (Fogasa).

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. La demandante, Dª. Felicidad , mayor de edad, con pasaporte de Guatemala nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la cabeza de familia demandada, Dª. Luz (DNI nº NUM001 ), con domicilio en la ciudad de Badalona, con una antigüedad de 15 de junio de 2009, categoría profesional de empleada de hogar, percibiendo un salario mensual de 600 euros en 12 pagas.

2º. La demandante prestaba servicios de lunes a viernes, de 9:00 a 13:00 horas, en el domicilio de la demandada.

Trabajaba también alguna tarde, realizando tareas domésticas, por orden de la demandada, en los domicilios de la hija y de los padres de la demandada.

3º. El día 19 de marzo de 2012 la demandada, por teléfono, le dijo a la demandante que no volviera a prestar servicios para ella.

4º. La actora presentó demanda de conciliación el día 11 de abril de 2012, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 15 de mayo de 2012, con el resultado de intentado sin avenencia.

La actora presentó demanda judicial el día 25 de abril de 2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Luz invocando 4 motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, la recurrente considera que se han infringido los artículos 24.2 de la CE y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales al considerar que no ha existido la preceptiva imparcialidad del juzgador al construir la resolución sobre un prejuicio, existiendo incongruencia entre lo solicitado, lo alegado y lo resuelto, existiendo una inaudita inversión de la carga de la prueba, junto a la valoración sesgada de las pruebas, pues no se indica la prueba concreta que conduce a la convicción del juzgador. Considera también con crítica de lo resuelto en la sentencia, que expone de forma detallada, que lo resuelto no se corresponde con las pruebas practicadas y reitera la no imparcialidad del juzgador.

En segundo lugar, la recurrente considera que se han infringido los artículos 24.2 de la CE , según la STC 29/1999 , arts. 248.3 LOPJ , 218 de la LEC y 97.2 de la LPL pues considera que se infringe la congruencia y la necesidad de motivación de las sentencias por cuanto existe una discordancia que no ha sido corregida no sólo en cuanto a los hechos sino en cuanto a lo solicitado, por cuanto se han discutido y se han dado por acreditados hechos que entran en contradicción con la solicitud de parte , al tiempo que no se contenían en la demanda los elementos esenciales de la misma, a tenor de las disposiciones procesales reguladoras de los actos.

En tercer lugar, la recurrente considera que se han infringido los artículos 24.2 de la CE en relación con el art. 97 de la LRJS y 217 de la LEC por cuanto la inversión de la carga probatoria trasladando a la demandada la posibilidad de acreditar un hecho negativo, no es conforme a derecho pues es la actora la que debe de probar los hechos alegados en la demanda, lo que no ha hecho.Efectúa una crítica de la prueba valorada por el juzgador.

En cuarto lugar, la recurrente considera que se han infringido los artículos 24.2 de la CE, en relación con el 209 de la LEC y 97.2 de la LRJS por cuanto considera que falta la motivación de la sentencia al no recoger el lugar de la prestación de servicios, no se recogen los elementos relativos a las pruebas aportadas por la actora en relación a la fecha en que fueron grabadas las conversaciones para determinar la relación con los hechos de la demanda, sus consecuencias y la posible caducidad de la acción; no se recoge la relación de la actora con su marido, así como la prestación para la sociedad en la que colaboraba éste con el Sr. Teodosio .

Sobre la cuestión invocada, cabe decir que la imparcialidad del juez o tribunales una de las exigencias inherentes al derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en la Constitución (Const art.24.2 ), aunque no se cite de forma expresa, en tanto condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, constituyendo incluso la primera de las garantías básicas del proceso ( TCo 64/1997 ; 157/1993 ; 140/2004 ; 306/2005 ; 116/2008 ; TCo auto 59/2011 ). Este requisito se recoge expresamente en diversos Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48, art.10, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4-11-50, art.6.1 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, art.14.1, todos ellos signados y ratificados por España mediante distintos Instrumentos, por lo que sirven para interpretar nuestro ordenamiento (Const art.10.2). El derecho a la imparcialidad judicialcondiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, conforme al cual, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, debe garantizarse a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial ( TCo 47/2011 ). Tal derecho encuentra su fundamentoen el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el «proceso debido» o «juicio justo». Por otra parte, el juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es también una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia ( TCo 5-2-07 auto 26/2007 ). La imparcialidad judicialse encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a prioripor simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigiopuede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( TCo 60/2008 ).

Pero en el presente caso, en cuanto a las alegaciones invocadas en el primer motivo, ninguna falta de imparcialidad observa esta Sala derivada de las alegaciones que hace la recurrente, que se limita a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia y las conclusiones extraídas de la misma. Ni siquiera la recurrente ha utilizado los instrumentos legales que se ponen a su alcance para combatirla, si creía que existía una falta de imparcialidad del mismo, pues si el juez no se abstieneo si pese a hacerlo el órgano competente para ratificar la abstención no la estimare justificada, queda abierto el cauce de la recusación, que es el instrumento del que disponen los litigantes para evitar que el proceso sea fallado por jueces que se encuentren en alguno de los supuestos enumerados en la LOPJ art.219 como de posible quiebra de la imparcialidad( TCo auto 64/1984 ). El derecho a recusar se integra en el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías, reconocido en la Constitución (Const art.24.2 ; TCo 116/2008 ).

En segundo lugar, tampoco observamos falta de congruencia, pues el juzgador no concede ni más, ni menos, ni cosa distinta a lo solicitado.Como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias, entre otras, de 1 de diciembre de 1998 y en la más reciente de 5 de junio de 2000 , la obligación de congruencia que impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual artículo 218 de la Ley 1/2000, 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o Fallo judicial que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la 'resistencia' del demandado. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, S.T.C. 32/1992 , de 18 de marzoy 136/1998 de 29 de junio ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 C.E ., el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este segundo deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensión sobre las que la demandada no opuso resistencia'. Y es que, en efecto, el instituto de la congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto. (...).

Finalmente, tampoco podemos entender que el juzgador haya resuelto a tenor de un prejuicio, sino valorando la prueba practicada en autos, esencialmente la declaración de la actora, a la que otorga plena credibilidad al relacionar su declaración con otras pruebas objetivas existentes en autos ( grabaciones, burofax,..) en relación con la no negativa de la demandada sobre la existencia de prestación de Servicios, y la declaración de testigos, cuya imparcialidad rechaza pese a la relación con la actora, por la ausencia de contradicción de los mismos. Tampoco las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a las conclusiones extraídas por el juzgador de instancia valorando la prueba, suponen infracción de los preceptos alegados, pues lo que se extrae es que no está conforme con la valoración de la prueba realizada, ni existe infracción de la inversión de la carga de la prueba, ni valoración sesgada de las pruebas. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en el segundo motivo, cabe decir que la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2008, de 27 de octubre establece que '..el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión del derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3 ; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 ; y 177/2007, de 23 de julio , FJ 5, entre otras muchas). De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6 ; y 177/2007, de 23 de julio , FJ 4). Y como nos dice la STC 80/2000, de 27 de marzo , 'constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio , F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero , F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero )'. No obstante, en el presente caso, ninguna falta de motivación e incongruencia incurre la sentencia de instancia por cuanto razona a tenor de las pruebas practicadas la respuesta indicada, permitiendo a la recurrente conocer el porqué de la decisión, como es de ver en el recurso interpuesto en que cuestiona todos los razonamientos del juzgador de instancia, sin que aquella concrete ni siquiera qué hechos son los que considera en contradicción con la solicitud de parte, lo que no observa esta Sala. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en el tercer motivo, cabe decir que cierto es que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 24 de enero de 2.007 )como la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia, han venido señalando, que incumbe a la parte demandante la carga de la pruebade los hechos en que basa su pretensión , por ser tales hechos constitutivos de la misma, en aplicación del principio recogido en artículo en el antiguo artículo 1.214 del Código Civil , hoy sustituido por el artículo 217.2 de la Ley 1/2000 , conforme al cual, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. No obstante, ninguna inversión de la carga de a prueba ha aplicado la sentencia de instancia, que como es de ver atiende a aquel principio de carga de la prueba por parte de la actora de los hechos constitutivos de su pretensión, pues llega a la conclusión de la existencia de relación y despido verbal a través de las pruebas aportadas, no solo las que cita la recurrente (declaración de la actora, entrega de llaves y testificales aportadas por aquella,..) sino también por otras relevantes como serían las grabaciones en las que se escuchan las conversaciones telefónicas entre la actora y la demandada y con el esposo de aquella, instando a ésta a llegar a un acuerdo, un burofax enviado por aquella instándole a la entrega de la carta de despido o la readmisión y las manifestaciones de la propia demandada de que conocía a laactora y fue contratada para limpiar por horas ( aunque dice que fue por horas). Únicamente hace referencia al principio de facilidad probatoria para flexibilizar la carga de la prueba que compete a la actora por la posibilidad de acreditar la naturaleza y circusntancias de la relación existente entre las partes, no a la acreditación de un hecho negativo.El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a las alegaciones efectuadas en el cuarto motivo, cabe decir quela motivación no requiere una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, basta la exteriorización del porqué de la decisión, con lo que cumple la sentencia de instancia. A mayor abundamiento, se especifica el lugar de prestación de Servicios ( el domicilio de la demandada),y la relación de la esposa con su marido, indicando que éste no era un contratista sino que hacía pequeños trabajos, sin que la no indicación de la fecha de las grabaciones suponga falta de motivación. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Como quinto a octavo motivos del recurso invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el quinto motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia, al amparo del folio 117, el reconocimiento de las partes y la declaración testifical del marido y su socio, lo que debe ser desestimado por cuanto no está amparado en prueba hábil a efectos revisorios pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el sexto motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, lo que debe ser desestimado al no citar prueba hábil a efectos revisorios en el que se ampare.

En el séptimo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, en base a los reconocidos por las partes así como el folio 118 a 124 y declaraciones de los testigos, lo que debe ser desestimado al no ampararse en prueba hábil a efectos revisorios.

En el octavo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, en base a los folios 125 a 135 y las declaraciones de los testigos, lo que debe ser desestimado pues no se cumplen los requisitos para que prospere la revisión fáctica, pretende introduir datos que no se desprenden de forma exacta de las pruebas que indica y que predeterminan el fallo de la sentencia, y se ampara en pruebas inhábiles a efectos revisorios ( declaraciones testificales).

TERCERO.- Se alega como noveno motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del los art. 1.2 y 8 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de diciembre , en relación con los arts. 1 y 2.1.b) del ET y el derogado Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto.

La recurrente considera que la demandada no ha ocultado la relación con la actora, pues ha reconocido la contratación de ésta y de su marido para la prestación de diversos Servicios puntuales que se abonaban a la finalización, constando que el marido facturaba a través de una empresa de un amigo suyo, que compareció en la testifical, el Sr. Teodosio , que sí tiene su empresa legalizada- lo que se desprende de las conversaciones con el marido y las manifestaciones en la vista oral-, lo que constituiría un arrendamiento de obra o de servicio. La actora no ha acreditado el hecho del despido,pues no se indica en qué lugar se produjo y se dice que es telefónico y es extraño que haya grabado los mensajes en un teléfono no acreditado y que la comunicación de despido no conste grabada, ni en las grabaciones de la demandada y el marido conste que hablen de ello, ni se inste a su readmisión, y el burofax lo emite 10 días más tarde y fijando un domicilio desconocido para evitar la respuesta.

En el décimo motivo, la recurrente se limita a transcribir los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que en aplicación a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS fija los hechos declarados probados en base la declaración de la actora, que considera veraz.

En el décimo primero motivo, la recurrente alega la infracción del art. 55.1 del ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que cita, pues no consta la existencia del despido verbal por falta de prueba de tales extremos y de la propia existencia de relación laboral especial, habiendo la demandada negado los mismos aquella al día siguiente de la recepción del burofax al domicilio fijado por la remitente, cumpliendo los requisitos al efecto. Y suplica que se estime el recurso, y se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda.

Los tres motivos van a resolverse conjuntamente al estar íntimamente relacionados. Primeramente, hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional. En segundo lugar, debemos decir que como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas, sin ni siquiera alegar en su recurso la infracción de preceptos en la valoración de la prueba realizada por el juzgador, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto), debiendo esta Sala atenerse por ello a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia con rechazo de las alegaciones subjetivas efectuadas por la recurrente. Y de éstos se desprende que la demandante, Felicidad trabajaba por cuenta de la cabeza de familia demandada, Dª. Luz , con domicilio en la Ciudad de Badalona, con una antigüedad de 15 de junio de 2009, categoríaprofesional de empleada de hogar, percibiendo un salario mensual de 600 euros en 12 pagas; que la actora prestaba servicios de lunes a viernes, de 9:00 a 13:00 horas en el domicilio de la demandada y trabajaba alguna tarde, realizando tareas domésticas, por orden de la demandada, en los domicilios de la hija y los padres de la demandada; que el día 19 de marzo de 2012, la demandada por teléfono le dijo a la demandante que no volviera a prestar Servicios para ella.

El juzgador de instancia ampara tales hechos probados en la declaración de la actora -conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316 de la LEC )- que considera verosímil en relación con las restantes pruebas que obran en autos, las testificales -conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 376 de la LEC )- y las grabaciones aportadas y mensaje de texto del teléfono móvil -conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 382 de la LEC )-, el burofax -conforme al art. 326 de la LEC referente a los documentos privados- y la entrega de llaves, sin que la recurrente haya invocado infracción de tales preceptos.

Cuestiona la recurrente la existencia de relación laboral especial entre las partes, pero como se desprende de los hechos declarados probados, la actora trabajaba por cuenta de la cabeza de familia como empleada de hogar en su domicilio ( y a veces en el de la hija y padres) percibiendo salario desde el 15 de enero de 2009, prestando servicios de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 en el domicilio de la demandada . El artículo 2.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ,texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, considera relación laboral de carácter especial la del servicio del hogar familiar. El régimen jurídico de esta relación laboral especial se estableció en el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, dando así cumplimiento al mandato de la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de agosto , sobre modificación de determinados artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, y desde el 18-11-2011 entra en vigor la nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar ( aplicable a contratos vigentes a su entrada en vigor), pero con efectos del 1-1-2012 (RD 1620/2011 art.1 , 2 , disp.trans.1ª, disp.derog.única y disp.final.3ª, BOE 17- 11-11), que en su art. 1 define tal relación como la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar, siendo los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, lo que se infiere de aquellos hechos probados y del contenido de los fundamentos de derecho con valor de hecho probado, en los que se hace constar que la demandada reconoció que conocía a la actora y que fue contratada para limpiar ( aunque reconoce que ello fue puntualmente por horas), considerando el juzgador de instancia que existió habitualidad en la prestación de tales servicios, de las grabaciones aportadas por la actora, valoradas conforme a la sana crítica ( art. 382 de la LEC ). La recurrente alega que hubo prestación de servicios puntuales que se abonaban a su finalización y que el esposo de la actora facturaba a través de la empresa de Teodosio , pero además de que ello no se desprende de los hechos declarados probados, tampoco constan las supuestas facturas en autos, que dice abonaba, de las que fácilmente podrían acreditar sus afirmaciones.

También cuestiona la recurrente la existencia de despido verbal, pero de los hechos declarados probados se infiere que el día 19 de marzo de 2012 la demandada por teléfono le dijo a la actora que no volviera a prestar servicios para ella, y consta en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado que existieron conversaciones telefónicas mantenidas entre las partes y la demandada y el marido de la actora instándose a reunirse para llegar a un acuerdo, y consta remitido un burofax a los pocos días del despido, requiriendo a la demandada a la entrega de la correspondiente carta de despido o su readmisión. Estamos en presencia de un despido verbal,que supone el incumplimiento de la obligación establecida legalmente de notificar por escrito al trabajador la decisión empresarial de prescindir de su prestación laboral, habiendo cumplido la actora con la carga de acreditar la existencia del despido, aportando burofax tratando de obtener formalmente la confirmación de la empresa al hecho del despido o la readmisión, y también existe prueba de que intentó llegar a un acuerdo con ella, pues hubo conversaciones telefónicas de las que así lo infiere el juzgador de instancia. No se fijó el lugar por cuanto se trata de despido verbal, se instó a la readmisión, dice la recurrente que le dio un domicilio desconocido, pero pudo llamarla por teléfono, como consta acreditado que hizo, cuestiona la valoración que hace el juzgador de las grabaciones, sin alegar precepto infringido, habiendo valorado la prueba conforme a la normativa legal. Por ello, sus alegaciones deben ser desestimadas.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Luz contra la sentencia del juzgado social 26 de BARCELONA, autos 403/2012, de fecha 22 de febrero de 2013, seguidos a instancia de Felicidad contra la recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros,comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.