Sentencia Social Nº 822/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002397/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00822/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-001

Recurso de Suplicación nº 2397/09

Sentencia número: 822/09-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JAVIER PARIS MARIN

CONCEPCION MORALES VALLEZ

En MADRID, a trece de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2397 /2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. EVA DOMINGUEZ TEJEDA, en nombre y representación de Carlos Antonio , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 926 /2008, seguidos a instancia de Carlos Antonio frente a Luis Francisco en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCION MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Carlos Antonio con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 5-10-07, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.528,69 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

La relación laboral se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado.

SEGUNDO.- El actor fue despedido por la empresa con efectos del día 13-3-08, consignando la empresa en cuenta de consignaciones del Juzgado de lo social 2 de Madrid las cantidades correspondientes por indemnización y salarios de tramitación.

El actor impugnó dicha decisión extintiva dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Social 2 de Madrid en fecha 5-6-08 declarando la improcedencia del despido así como la extinción de la relación laboral con efectos desde dicha fecha y condenando a la empresa a abonar la suma de 1.146,60 euros por indemnización y a abonar los salarios de tramitación devengados.

TERCERO.- Los discos tacógrafos del camión utilizado por el actor durante su relación laboral, son los que se aportan por la parte actora como documentos 2 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido.

CUARTO.- Los camiones de la empresa se encontraban habitualmente estacionados en una nave de la empresa en la localidad de Alalpardo que es el lugar en el que se efectuaba la carga de la mercancía para su posterior transporte. El actor sin embargo y contando con autorización de la empresa estacionaba el camión tras finalizar el transporte correspondiente, en las cercanías de su domicilio en Leganés, teniendo que desplazarse hasta la localidad de Alalpardo para efectuar la carga.

Al inicio de la jornada laboral la empresa asignaba las rutas correspondientes a cada trabajador que se organizaba sus tiempos de descanso y conducción para poder llegar dentro de las horas asignadas para hacer entrega de la mercancía.

QUINTO.- La parte actora reclama en su demanda y por el periodo de vigencia de la relación laboral la suma de 5.616,64 euros por el concepto de horas extraordinarias y de presencia llevadas a cabo por el trabajador y no abonadas por la empresa, así como por el concepto de salarios de Marzo del 2008, concepto éste último y en la cuantía que se reclama de 641,08 euros cuya deuda reconoce expresamente la empresa.

SEXTO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad entablada por D. Carlos Antonio contra la empresa ANTONIO SERRANO RODRIGUEZ, condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 641,08 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5/05/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/11/09 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de cantidad, y cuyo objeto no es otro que el abono de la cantidad de 5.616,64 ? por los conceptos de salarios de marzo de 2008, horas extraordinarias y/o exceso de jornada en el período 04/10/2007 a 13/03/2008, y mora, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Carlos Antonio , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "no se puede exigir a la parte actora la presentación de pruebas imposibles y no pedir a la parte contraria ni siquiera la presentación de otros medios de prueba que contradigan lo expuesto por la parte actora como por ejemplo los partes de trabajo, o una relación detallada de la jornada realizada día a día y se totalice el período fijado para el abono de retribuciones como exige el art. 35.5 ET ."

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre , sobre Jornadas Especiales de Trabajo, del artículo 10 del Real Decreto 902/2007, de 6 de julio , por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera y de los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que "si la empresa autoriza a un trabajador a aparcar en otro sitio el instrumento con el que el trabajador presta sus servicios, es porque obtienen un beneficio que puede ser el de que éste realice un servicio más rápido o llegue a unas horas en las que la carpa de Alalpardo está cerrada, por lo que ahora no le puede servir de argumento para negar de manera generalizada y vaga la existencia de un exceso de jornada acreditada a través del medio que computa la totalidad de la jornada del trabajador."

En cuanto al fondo, y limitada la pretensión de la parte actora ya en esta sede de recurso a la pretensión relativa a las horas extraordinarias contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones, se ha de comenzar el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 8.1 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que "Para los años 2007 y sucesivos, la jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las 14 fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales) y el día libre que existía en el Convenio anterior, por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año."

Y el artículo 9 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que "Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al Comité de empresa o Delegados de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8 , no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.

El valor de la hora extraordinaria para 2007 será el reflejado en la tabla salarial anexa."

A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (BOE nº 230/1995, de 26 septiembre ), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

Y tampoco ha tenido en cuenta que se entienden por horas de trabajo efectivo, las horas de efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo ex artículo 8.1 del Convenio Colectivo de aplicación.

Y finalmente, tampoco ha tenido en cuenta el trabajador que las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, no tienen naturaleza de extraordinarias ex artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación.

En efecto, sólo las horas de trabajo efectivo que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tienen la naturaleza de horas extraordinarias ex artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la escasa vigencia de su relación laboral.

A mayor abundamiento interesa a la Sala significar, que los discos tacográficos aportados mediante fotocopia por el actor (folios 87 a 151), no sólo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, de carga o descarga y de simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a los efectos demostrativos de la realización de las horas extraordinarias que ahora se reclaman.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de esta ciudad, de fecha 16 de enero de 2009, en sus autos nº 926/08. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,50 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal 1006 de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 2397/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.