Sentencia SOCIAL Nº 822/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0003095

Procedimiento Recurso de Suplicación 356/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 92/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 822-20

AS

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación números 356-20 interpuestos respectivamente por el Letrado D. JOSE LUIS DE VICENTE ALVAREZ en nombre y representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA y el Letrado D. LUIS ARAUJO CAVIRO en su propio nombre y derecho contra la sentencia de fecha 21-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID, en sus autos número 92-2019, seguidos a instancia de D. Jose María frente a CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA y DÑA. Marina en reclamación de DESPIDO siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-DON Jose María, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA (en adelante CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS), en virtud de contrato de trabajo indefinido, de apoyo a emprendedores, suscrito el 22 de marzo de 2017, para la prestación de servicios como Titulado Superior y funciones de Abogado, a tiempo completo, obrante al folio 11 de las actuaciones que se da por reproducido.

SEGUNDO.-El demandante ha venido percibido una retribución bruta anual de 30.000 euros brutos anuales, indicando la cláusula quinta del contrato dicha retribución anual distribuida en salario convenio, complemento compensable y absorbible (2500 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias).

Obran en autos nóminas de octubre y noviembre de 2018 del demandante, a los folios 486 y 487 de las actuaciones, que recogen un salario bruto mensual de 2142,86 euros, sin prorrata de pagas extraordinarias, desglosado en los siguientes conceptos:

- Salario base: 1260,98 euros.

- Retribución voluntaria: 881,88 euros.

TERCERO.-DON Jose María en la prestación de servicios para el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS ha desarrollado sus funciones y tareas en la Asesoría Jurídica junto a DOÑA Marina (hecho no controvertido, doc. al folio 330).

Inicialmente el área jurídica del CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS estaba externalizada, y al ir creciendo se decidió crear un departamento de Asesoría Jurídica, contratándose a DOÑA Marina el 1 de diciembre de 2014 en virtud de un proceso de selección externo, con el proyecto de formar una Asesoría Jurídica Interna (al folio 399 y 535 de las actuaciones). Tras dos años en Asesoría Jurídica ella sola, DOÑA Marina atendiendo al volumen de trabajo solicitó contratar a otra persona, llevándose a cabo un proceso de selección en el que en la última fase participó junto a don Jesús Manuel, doña Marina, contratándose finalmente al demandante el 22 de marzo de 2017. En el momento de la contratación del demandante se establecieron las condiciones retributivas (testifical de doña Marina, y don Jesús Manuel).

Obra en autos Informe de Asesoría Jurídica de 2018, a los folios 169 a 173 de las actuaciones, que se da por reproducido, que recoge los trabajos realizados por dicha Asesoría (artículos, informes y revisión normativa, revisión de contratos, reuniones/coordinación, recursos deontológicos, cuestiones administrativas, procedimientos, consultas/correos/burofaxes, otros, y soporte a Colegios).

Asimismo obran correos electrónicos remitidos por DOÑA Marina y DON Jose María a los folios 415 a 439, y 701 y siguientes, que se dan por reproducidos.

CUARTO.-El 27 de julio de 2017 DON Jose María y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA, suscribieron Pacto de Permanencia por Formación; acordando que el demandante recibiría 'formación profesional especializada en materia de Derecho Sanitario a cargo del Consejo de Dentistas, consistente en la realización del Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU (en adelante, el Máster), valorado en siete mil novecientos cincuenta euros (7950,00 euros)'. Acordando que el demandante 'se compromete a permanecer en el Consejo de Dentistas por un plazo mínimo de dos años a contar desde el momento en que el trabajador complete el Máster (fecha de presentación del trabajo fin de master en el Congreso de Derecho Sanitario) dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 50 TRET. 2. Si el trabajador incumple la obligación de permanencia en el Consejo General de Dentistas, el primero deberá abonar al segundo la cantidad en la que está valorada el máster (7950,00 euros) prorrateada en función del número de días en que el trabajador cese anticipadamente, en concepto de daños y perjuicios, desde el momento en que el Consejo de Dentistas tenga conocimiento del incumplimiento' (doc. al folio 17 y 18 de las actuaciones).

En junio de 2018 superó los estudios, obteniendo el Título oficial de Máster Universitario en Derecho Sanitario (doc. al folio 274). Obran en autos calificación del demandante en el citado Máster, al folio 166 y 167 de las actuaciones que se dan por reproducidas.

QUINTO.-El demandante solicitó verbalmente registro de horas extraordinarias a don Bartolomé en conversación telefónica mantenida el Sr. Bartolomé el 27 de noviembre de 2018 (al folio 193).

SEXTO.-El demandante solicitó subida de sueldo a don Bartolomé - Secretario del CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS- y a don Jesús Manuel -Presidente del Colegio General de Odontólogos- en diferentes ocasiones de manera persistente, solicitando la equiparación salarial a DOÑA Marina. En concreto, en las siguientes fechas:

El 16 de noviembre de 2018 a don Bartolomé (al folio 187 y 188).

El 12 de diciembre de 2018 (al folio 194).

(documental y alegaciones de don Jesús Manuel y don Bartolomé).

SÉPTIMO.-En reunión del Comité Ejecutivo de 23 de noviembre de 2018 se aprobó por unanimidad un aumento salarial a DON Jose María de 200 euros netos al mes, con efectos de enero de 2019, no aprobándose la equiparación salarial solicitada respecto de DON Marina (doc. al folio 191, y alegaciones de don Bartolomé).

En la reunión de dicho Comité de 23 de noviembre de 2018 se aprobó una subida salarial a otra trabajadora, doña Elsa de 150,00 euros netos al mes (doc. al folio 519), constando nóminas de octubre de 2018 a enero de 2019, recogiendo la subida en el concepto 'Retribución Voluntaria' a dicha trabajadora en enero de 2019 (a los folios 523 a 529).

OCTAVO.-En reunión del Comité Ejecutivo de 13 de diciembre de 2018, se aprobó por unanimidad 'el despido improcedente del empleado D. Jose María' (doc. a los folios 521 y 522 de las actuaciones).

NOVENO.-Por escrito de 18 de diciembre de 2018, obrante al folio 16 de las actuaciones, el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA comunicó al demandante la rescisión del contrato de trabajo con efectos de la misma fecha, 18 de diciembre de 2018, en base al siguiente tenor literal:

'Estimado Sr. Jose María,

Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de esta empresa, en virtud de lo establecido en los artículo 54 y siguientes del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio colectivo del sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, de dar por rescindido su contrato de trabajo con fecha de efectos del día de hoy martes 18 de diciembre d 2018, basando el mismo en que dada la falta de competitividad que está mostrando esta empresa en el sector, es necesario una mayor implicación del personal en los objetivos a cumplir. Por ello, se encuentra por debajo de las expectativas que nos marcamos con Usted, apreciando una disminución continuada en el rendimiento del trabajo, lo que provoca malestar con el resto de compañeros y con sus superiores. Los hechos reflejados en las líneas precedentes son constitutivo de un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, por lo que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión, al amparo de lo dispuesto en el texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, de despedirle.

No obstante lo anterior, y ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, de acuerdo con el artículo 56 del RDL 2/2015, la empresa reconoce en este mismo acto la improcedencia del mismo, y le comunicamos que la indemnización legal ente prevista es de 4746,58 euros brutos (cuatro mil setecientos cuarenta y seis euros con cincuenta y ocho céntimos de euros) en concepto de indemnización por Despido Improcedente, teniendo en cuenta su antigüedad de 22 de marzo de 2017, y calculada a razón de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

Según lo establecido en la disposición final undécima de la ley 372012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, se aplicará a la indemnización que le corresponde por despido improcedente la retención correspondiente de IRPF, al quedar a su disposición en este mismo acto.

Sin otro particular y de conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, se le hace entrega mediante transferencia bancaria a su cuenta habitual de cobro de nómina, os importes correspondientes a la nómina, finiquito e indemnización por Despido Improcedente, así como también se le entrega la documentación relativa a la presente extinción contractual, cuya copia se acompaña al presente escrito, y se le ruega que firme un duplicado de la presente para dejar constancia de su recepción.

Atentamente'.

DECIMO.-El CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA emitió Documento de liquidación y finiquito el 18 de diciembre de 2018, por importe bruto de 7460,86 euros netos y 5376,88 euros brutos, siendo abonada por transferencia el 21 de diciembre de 2018 (al folio 24 y 490); recogiendo los siguientes conceptos (doc. al folio 23 de las actuaciones):

Salario base: 756,59 euros.

Retribución voluntaria: 529,12 euros.

PPP Extra 1 (Finiquito): 1000 euros.

PPP Extra 2 (Finiquito): -71,43 euros.

Parte proporcional vacaciones (7 días): 500,00 euros.

Indemnización: 4746,58 euros.

DECIMOPRIMERO.- Por escrito de 18 de diciembre de 2018 el demandante solicitó a la demandada los registros de la jornada de la entrada a salida que se hubieran recopilado en el control automatizado de la entidad demandada (doc. al folio 21 y 491 de las actuaciones).

Interpuesta denuncia por el demandante ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 8 de enero de 2019 en relación a la duración de la jornada laboral, dicho organismo citó el 21 de enero de 2019 al CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS a fin de aportar documentación (recibos de pago de salario y resumen de horas extraordinarias). Aportando documentación por escrito de 12 de febrero de 2019 (al folio 84). Obra en autos contestación de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social al folio 162, indicando que 'los extremos relativos a la duración real de su jornada laboral no pudieron ser comprobados, al desarrollarse la acción inspectora con posterioridad al cese en su relación laboral. Las cuestiones relativas a su despido, o liquidación y finiquito, o débitos por horas extraordinarias derivadas del exceso horario, deberá plantearlas ante la jurisdicción laboral y, una vez acreditados y declarados por sentencia en la citad vía judicial, se podrán adoptar las medidas procedentes por parte de esta inspección (...)'.

DECIMOSEGUNDO.-El horario laboral en el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS es (doc. al folio 492, 613 y alegaciones de las partes):

- Del 1 de octubre al 14 de junio: de 09:00 a 17:00 horas de lunes a viernes.

- Del 15 de junio al 30 de septiembre: de 09:00 a 15:00 horas.

Contando con flexibilidad en la entrada de un periodo de 30 minutos, los cuales se recuperarán en el horario de salida; no computándose como trabajo la hora de comida (alegaciones de doña Marina).

Los viernes el demandante se ausentaba sobre las 15:00/15.30 horas para ir a las clases del Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU. Asimismo se le autorizó realizar tareas del Trabajo de Fin de Master en la sede del Colegio General de Odontólogos (alegaciones de doña Marina, don Jesús Manuel y don Bartolomé).

Obra en autos registro de Movimientos de entradas y salidas en el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS del demandante, del 22 de marzo de 2017 al 18 de diciembre de 2018, a los folios 493 a 510 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Obra en autos detalle de horas extras realizadas por el demandante, del 18 de diciembre de 2017 al 17 de diciembre de 2018, a los folios 371 a 384 de las actuaciones que se da por reproducido. Y que recoge un total de 210 horas y 50 minutos por encima de la jornada establecida por el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS (Lunes a viernes de 09:00 a 17:00 horas), en caso de computar la hora de comida o tiempo dedicado a almuerzo, como hora de trabajo efectivo.

Asimismo obra Registro de entradas y salidas con cómputo de horas realizado, sin computar el tiempo de almuerzo, o en caso de no contar con el registro del mismo, la hora de comida, a los folios 512 a 516 de las actuaciones que se da por reproducido. Y que indica que realizó en el año 2018 un total de 1688,31 horas

DECIMOTERCERO.-El Programa del Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU que realizó el demandante, indica como calendario y horario que el curso comenzará en octubre y finaliza en julio, con dos clases extraordinarias en el mes de septiembre. Indicando que 'las clases se desarrollarán los viernes en horario de tarde (16:30 a 21:30) y 2 sábados al mes en horario de mañana (09:00 a 14:00 horas) (doc. al folio2731 de las actuaciones).

DECIMOCUARTO.- DON Jose María cuenta, junto al Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San pablo CEU que superó en el año 2018, con un Máster en Derecho del negocio Farmacéutico y Biotecnológico de ESAME Pharmaceutical Business School, obrando en autos título de 3 de junio de 2015 (al folio 276). Formando parte de un grupo de trabajo del Consejo Europeo de Dentistas (CED) (Alegaciones de doña Marina).

DECIMOQUINTO.-DOÑA Marina presta servicios en la Asesoría Jurídica del CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS desde el 1 diciembre de 2014. Suscribió un primer contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, el 1 de diciembre de 2014, para la prestación de servicios de Abogada, incluido en el grupo profesional de Titulado Superior. Y el 1 de junio de 2015 suscribió contrato de trabajo indefinido, de conversión de contrato temporal, a tiempo completo (doc. a los folios 535 a 539 de las actuaciones).

La cláusula quinta del contrato establece una retribución total de 35.000 euros brutos anuales, distribuidos 'Según convenio más retribución voluntaria' (al folio 538).

Obran en autos nóminas de DOÑA Marina, a los folios 540 a 556, por reproducidos. En el año 2018 venía percibiendo un salario bruto mensual de 3595,64 euros, sin prorrata de pagas extraordinarias, con los siguientes conceptos desde abril de 2018:

- Salario base: 1260,98 euros.

- Plus Convenio: 17,84 euros.

- Antigüedad: 50,44 euros.

- Ad Personam: 178,57 euros.

- Retribución voluntaria: 2087,81 euros.

DECIMOSEXTO.-DOÑA Marina es Delegada del Consejo General de Dentistas de España desde mayo de 2015. Figura como representante con derecho de voz y voto en las Asambleas Generales del Consejo Europeo de Dentistas (CED) desde 2015, formando parte como miembro del grupo de trabajo del CD 'Mercado Interior' desde 2015, colaborando durante los años 2017 y 2018 en el grupo de trabajo CED sobre 'Productos Sanitarios' (al folio 408). Se encarga de la página web del Ministerio en cuanto a los sistemas de acreditación, realizando comprobaciones de la habilitación de los dentistas que hayan trabajado en España, para colegiarse en toda Europa; siendo asimismo la responsable de convocar el orden del día en las juntas con los demás colegios, y de toda la gestión.

Es Profesora Colaboradora de la Universidad CEU San Pablo desde julio de 2017 (al folio 394 y 395), prestando labor docente en el Máster Universitario en Derecho Sanitario en la asignatura Responsabilidad patrimonial Sanitaria, un total de 0,52 créditos, 0,17 horas/semana (doc. al folio 2734).

Obra en autos Curriculum de DOÑA Marina al folio 394 a 396 de las actuaciones que se da por reproducido.

DECIMOSÉPTIMO.-Obra en autos registro de Movimientos de entradas y salidas en el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS de DOÑA Marina, desde diciembre de 2015 a septiembre de 2019, a los folios 614 a 661 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Se aporta Resumen de horas trabajadas por la Sra. Marina, constando que en el año 2017 trabajó 1707 horas y 5 minutos, y en el año 2018, 1650 horas 52 minutos (a los folios 666 y 667).

DECIMOCTAVO.-En el mes de septiembre de 2018 DON Jose María percibió una retribución bruta de 2142,86 euros, y DOÑA Marina la suma de 3595,64 euros (doc. al folio 179 de las actuaciones).

DECIMONOVENO.-DON Jose María disfrutó de periodo vacacional en el año 2017 del 31 de julio al 6 de agosto, y del 4 al 17 de septiembre de 2017 (doc. al folio 531 de las actuaciones). Y en el año 2018 solicitó vacaciones del 20 de agosto al 16 de septiembre (al folio 533), finalmente disfrutó de vacaciones el 5 de enero de 2018, el 14 de mayo de 2018 y del 20 de agosto al 9 de septiembre, no disfrutando del periodo vacacional previamente solicitado del 10 al 16 de septiembre (al folio 534).

VIGÉSIMO.-Obra en autos Informe interconsulta del demandante, de fecha 21 de diciembre de 2018, del C.S Ciudad Jardín, al folio 154 de las actuaciones que se da por reproducido.

VIGESIMOPRIMERO.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (BOCM 7 de noviembre de 2015). Dicho convenio establece una jornada laboral de 1765 horas.

VIGESIMOSEGUNDO.-En fecha 28 de enero de 2019 se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, teniéndose por celebrado sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el día 8 de enero de 2019, y aclaración el 24 de enero de 2018 (al folio 28). La demanda se presentó el 21 de enero de 2019.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmentela demanda de despido interpuesta por DON Jose María contra el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA y en consecuencia,

DECLARO NULOel despido del que ha sido objeto el demandante en fecha 18 de diciembre de 2018, condenando al CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA a que readmita a DON Jose María en las mismas condiciones anteriores al despido, con el incremento salarial de 200,00 euros netos mensuales con efectos de 1 de enero de 2019; con abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 82,19 euros diarios hasta el 1 de enero de 2019, y a partir de dicha fecha con el incremento diario proporcional a 200 euros netos mensuales. Condenando asimismoal CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA a que abone al demandante la suma de 1500,00 euros en concepto de indemnización adicional por vulneración de daños fundamentales.

DESESTIMOla acción de reclamación de cantidad interpuesta por DON Jose María contra el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA y en consecuencia, absuelvo a la demandada de dicho pedimento.

Apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de DOÑA Marina, absuelvo a la misma de los pedimentos formulados de adverso. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. Jose María y por la parte DEMANDADA, CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ODONTOLOGOS Y ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9-6-20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 9-9-20 señalándose el día 16-9-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido del trabajador demandante por lesión del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad. Disconforme con este pronunciamiento, recurren ambas partes: la empresa para oponerse a la declaración de nulidad del despido; y el trabajador para cuestionar el salario regulador de las consecuencias económicas del acto extintivo.

A tal efecto, la empresa articula su recurso en un total de cuatro motivos de los cuales dos se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados y los restantes a censurar jurídicamente la sentencia. Por su parte, el trabajador formula un total de doce motivos de los cuales los ocho primeros se centran en la revisión fáctica y los cuatro restantes en la denuncia de infracciones jurídicas.

A los efectos de conformar de forma definitiva el relato de hechos premisa del análisis jurídico encomendado a la Sala, analizaremos en primer lugar las distintas solicitudes de revisión interesadas por cada una de la partes.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

El primer motivo del recurso empresarial se centra en el hecho probado quinto para el que se insta la supresión de la fecha de 27 de noviembre de 2018 con sustento en los folios 191 a 193 de autos que contienen la transcripción de las grabaciones realizadas por el propio demandante aduciendo que la fecha es una mera referencia del actor sin que de la reproducción ni de la propia documental aportada, se puede desprender que dicha conversación tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2.018.

La solicitud no prospera por cuanto, obviamente, se trata de una propuesta valorativa de un medio que ha sido analizado por la juzgadora de instancia. Por otro lado, la STS de 16 de junio de 2011, rec. 3983/2010 ha considerado que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto , que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

El segundo motivo del recurso empresarial se centra en el hecho vigésimo tercero para que se adicione al mismo el siguiente texto: 4

'personado el Ministerio Fiscal en el presente procedimiento, concluyó que no concurre la nulidad del despido al señalar expresamente 'consideramos por tanto que las pretensiones juzgadas no quedan acreditadas dichas vulneraciones y se interesa por ello que sean desestimada la pretensión aducida por el actor'.'

Se interesa la revisión con soporte en el minuto 2:27:13, por cuanto esta consideración del Ministerio Fiscal puede y debe ser tenidas en cuenta puesto que la misma tiene debido apoyo y base revisora en dicha grabación, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o elucubraciones.

Las alegaciones de las partes, incluido el Ministerio Fiscal cuando está personado, no son hechos. Tampoco es un documento la grabación del acto del juicio al tratarse de la mera documentación de una actuación procesal lo que es muy distinto.

El demandante inicia usu recurso con un primer motivo focalizado en el hecho probado tercero para el que ofrece la siguiente redacción:

TERCERO.- DON Jose María, en la prestación de servicios para el CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS, ha desarrollado sus funciones y tareas como abogado en la Asesoría Jurídica junto a DOÑA Marina, sin que ninguno de los dos letrados ostentase el cargo de director o responsable del citado departamento (hecho no controvertido, doc. a los folios 168 y 328 a 330).

Los documentos han sido valorados por la juez de instancia pretediendo la parte desplazar el criterio judicial por el propio, lo que excede los límites no solo del recurso de suplicación sino de la propia función de parte a la que no corresponde valorar la prueba al ser esta tarea privativamente judicial. Lo expuesto se evidencia cuando no se denuncia el error cometido por la juez de instancia en el indicado proceso de valoración. Muy al contrario, se propone una valoración específica no solo de los documentos citados sino también de los obrantes a los folios 469 a 473, 535 a 539, 168, 173 a 178, 328 a 330, la grabación contenida en los folios 186 y 201.

El segundo motivo se formula con la pretensión de modificar el hecho probado quinto para adicionar a su final que Ese mismo día el Trabajador preguntó por medio de whatsapp cuando se haría efectiva la subida salarial, sin obtener respuesta (folio 180)'.

El soporte lo representan las grabaciones por lo que nos remitimos a lo antes manifestado y su no consideración de prueba documental.

En el motivo tercero se trata de revisar el hecho sexto con el texto que se propone y que transcribimos:

SEXTO.- El demandante solicitó equiparación salarial con su compañera al Consejo General de Dentistas en las siguientes fechas:

- El 15 de marzo de 2018, ante el representante de la organización colegial, una vez transcurrido el periodo de prueba de 12 meses (hecho no controvertido. folio 3 y testifical de D. Jesús Manuel)

- El 16 de junio de 2018, a D. Bartolomé, que tras la celebración de las elecciones al Comité Ejecutivo del Consejo General de Dentistas, pasó a ser el responsable de personal de la organización (folio 3, folio 186, 200 y testificales de D. Jesús Manuel y de D. Bartolomé)

- El 19 de octubre, petición que motivó la reunión mantenida el 16 de noviembre de 2018, una vez Superado el Máster de Derecho Sanitario de la universidad San Pablo CEU (folios 4, 186 al 188).

- El 12 de diciembre de 2018 (a los folios 186 y 194).

De nuevo se trata de una propuesta de valoración de prueba destinada a desplazar la llevada a cabo por la juzgadora de instancia en uso de una facultad que exclusivamente la otorga el art. 117 CE. No se denuncia el error claro, evidente, manifiesto, presuntamente cometido que, sin necesidad de argumentación o conjetura alguna, se manifieste por sí mismo. A lo anterior cabe añadir la inhabilidad de la grabación como medio documental a los efectos de la revisión.

El motivo cuarto del recurso de la parte demandante se centra ahora en el hecho séptimo que quedaría, de prosperar, redactado de la siguiente manera:

'SÉPTIMO.- En reunión del Comité Ejecutivo de 23 de noviembre de 2018 se aprobó por unanimidad un aumento salarial a D. Jose María de 200 euros netos al mes (doc. al folio 519), no aprobándose la equiparación solicitada por D. Jose María.

En dicha reunión del Comité Ejecutivo también se aprobó una subida salarial a otra trabajadora, doña M.S.D., de 150 euros netos al mes (Doc. al folio 519), constando nóminas de octubre de 2018 a enero de 2019, recogiendo la subida en el concepto retribución Voluntaria a dicha trabajadora en enero de 2019 (a los folios 523 a 529).

En el acta de la referida reunión del Comité Ejecutivo del día 23 de noviembre de 2018, no consta la fecha en que dicha subida salarial se haría efectiva.

Tampoco puede prosperar la petición porque está claro en la redacción judicial que no se aprobó la equiparación salarial solicitada por el actor frente a la Sra. Marina. En consecuencia, si no hay error, no existe necesidad de revision. Tampoco se acoge la solicitud de que no consta la fecha de la subida salarial por tratarse un hecho negativo. En cualquier caso, en el fundamento cuarto de la sentencia se explicita porque se colige esa fecha como de efectos. Este criterio y convicción judicial no puede ser suplido por el de parte, naturalmente subjetivo e interesado.

El motivo quinto se centra en el hecho decimosegundo para el que propone la siguiente redacción:

'DECIMOSEGUNDO.- El horario laboral del CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS es (Doc. a los folios 184, 492, 613 y alegaciones de las partes):

- Del 1 de octubre al 14 de junio: de 09:00 a 17:00 horas de lunes a viernes

- Del 15 de junio al 30 de septiembre: de 09:00 a 15:00 horas

Que ambos empleados cumplían el mismo horario, siendo su jornada laboral de 40 horas semanales (doc. a los folios 469, 535, 537 y 538).

La propuesta de valoración se muestra de nuevo evidente por cuanto la supresión de determinados extremos se solicita no por errónea sino porque se considera innecesaria para resolver lo que entraña un juicio de valor. En segundo lugar, es el propio actor el que interesa que se incluya dentro de su salario el cómputo/valor de las horas extraordinarias (fundamento cuarto). Finalmente, porque la necesidad de acudir a una extensa argumentación evidencia por sí sola la fragilidad de la pretensión.

En el motivo sexto se solicita la modificación del hecho decimocuarto con el siguiente texto:

DECIMOCUARTO.-DON Jose María cuenta, junto al Máster en Derecho Sanitario de la Universidad San Pablo CEU, superado en junio de 2018 (al folio 276), con otro Máster en Derecho del Negocio Farmacéutico y Biotecnológico de ESAME Pharmaceutical Business School, obrando en autos título de 3 de junio de 2015 (Doc.al folio 279).

Que D. Jose María formaba parte del Grupo de Trabajo de Productos Sanitarios del Consejo Europeo de Dentistas (CED) desde finales del 2017 (Doc. a los folios 2349, 2396, 2398 y Declaración de Dª Marina).

Que Don Jose María era el responsable de los procedimientos judiciales que se internalizaron desde su contratación y que supusieron un ahorro de más de 270.000 euros en procesos judiciales al Consejo General de Dentistas (Doc. a los folios 186, 191 y 192, 278 a 327 y Declaraciones demandados).

Que el Sr. Jose María acudía junto con la Sra Marina, en calidad de asesores jurídicos, a las reuniones de los órganos de gobierno del Consejo General de Dentistas (Doc. al folio 521).

Que D. Jose María era responsable de la implementación del programa de Cumplimiento Normativo (Compliance) del Consejo General de Dentistas y de su adecuación al Reglamento Europeo de Protección de Datos (Doc. a los folios 186, 197, 200 y 2330).

Que el Sr Jose María participaba en las restantes actividades que se desarrollaban en la Asesoría jurídica del Consejo de Dentistas y que constan en el informe presentado por la Asesoría Jurídica en el año 2018, entre las que figuran contestar a consultas, redactar artículos, asistir a las reuniones de los órganos de gobierno del Consejo de Dentistas y elaborar informes y propuestas normativas (Doc. a los folios 169 a 172, 173 a 178, 196, 2402, 2404 y 2488).

La técnica procesal escogida es defectuosa por cuanto se mezcla prueba documental con las declaraciones de parte y con el resultado de la grabación. Por otro lado, de nuevo se acude a una copiosa documental cuya personal valoración se trata de hacer prevalecer lo que se evidencia cuando, sin denuncia de error alguno, se afirma que todos estos extremos han quedado acreditados en virtud de la documentación que obra en autos, y resultan fundamentales de cara a interpretar el concepto 'igual valor' de los artículos 9.3 y 28.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .Para añadir a continuación argumentaciones diversas sobre las labores del demandante en un claro y manifiesto despliegue de un proceso de valoración de prueba que, reiteramos, no corresponde realizar a la parte.

El motivo séptimo se articula para modificar la redacción del primer párrafo del hecho decimosexto de la siguiente forma:

DECIMOSEXTO.- DOÑA Marina es Delegada del Consejo General de Dentistas de España desde mayo de 2015. Figura como representante con voz y voto en las Asambleas Generales del Consejo Europeo de Dentistas (CED) desde 2015, formando parte como miembro del grupo de trabajo del CED 'Mercado Interior' desde 2015, colaborando durante los años 2017 y 2018 con el Grupo de Trabajo del CED sobre 'Productos Sanitarios' del que era miembro D. Jose María desde el año 2017 (a los folios 408 y 409, 2349, 2396, 2398 y Declaración de Dª Marina). Se encarga de la página web del Ministerio en cuanto a los sistemas de acreditación, realizando comprobaciones de la habilitación de los dentistas que hayan trabajado en España para colegiarse en toda Europa (al folio 415) siendo asimismo la responsable de convocar el orden del día en las juntas con los demás colegios, encargándose junto con D. Jose María de la gestión.

Tampoco puede prosperar porque se incide en el mismo error de técnica procesal de proceder a valorar prueba. Por otro lado, se olvida que la descripción del demandante se contienen en el hecho decimocuarto sin que nada aporte de relevancia la precisión de que su participación en el grupo de trabajo del CED lo es desde 2017. El resto de elementos son, puramente, el resultado de un proceso de valoración vedado a la parte, y no la evidencia de un error de hecho claro y manifiesto.

En el motivo octavo se solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado decimoséptimo relativo al certificado del Consejo de Dentistas del número de horas trabajadas por la Sra. Marina, por no formar parte del objeto del procedimiento 92/2019. Es criterio de parte el que sustenta la petición que, de nuevo, no se articula para denunciar un error y olvida, por otro lado, que el juez de instancia debe proporcionar al órgano superior cuantas circunstancias sean relevantes para analizar y resolver la controversia, aunque el órgano a quo no las necesite para tomar su decisión.

SEGUNDO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

Iniciaremos el análisis jurídico por el examen de los motivos formulados por el demandante puesto que, de prosperar su petición, afectaría igualmente a la declaración de improcedencia que se postula por la empresa.

Considera el demandante en el motivo noveno que la sentencia incurre en error al desestimar la demanda de cantidad porque la reclamación de horas extraordinarias había sido objeto de desacumulación. Si nos atenemos al fundamento decimoprimero de la sentencia lo que observamos es el análisis de la reclamación de otras partidas salariales que nada tienen que ver con las horas extras. Concretamente se trata de la subida salarial de 200 euros, vacaciones devengadas y no disfrutadas y la parte proporcional de diciembre de 2018. Son estas partidas las que la juzgadora desestima trasladando la desestimación al fallo de su sentencia.

Por otro lado, la desacumulación de la reclamación de cantidad está clara por lo que no existe indefensión en este extremo. En cualquier caso, se destaca que el único precepto citado es el art. 24 de la CE que no se relaciona con ninguna otra infracción jurídica o procesal lo que, ya de por sí, constituye un defecto insubsanable. El recurrente olvida que el recurso que está articulando es un recurso de suplicación que, como recurso extraordinario que es, requiere el cumplimiento de unas concretas formalidades de naturaleza técnico-jurídica entre las que se encuentran las de citar el precepto o preceptos que considera infringidos con la adecuada precisión y la de articular una fundamentación jurídica que incluye la exigencia insubsanable de razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia del recurso en relación con la infracción objeto de denuncia, tal como expresamente imponen las previsiones de los arts. 193 y 196 y correlativas pues de no cumplir tales exigencias el recurrente habría de suplirlas el Tribunal, asumiendo la defensa material de la parte con el consiguiente quebranto del principio de imparcialidad - SSTS 30-3-05 (rcud.- 226/04), 16-1-06 (rcud.- 670/05) o 31-1-07 (rcud.- 4713/05) entre otras-. Tal defecto procesal insubsanable impide al Tribunal admitir este motivo y resolverlo con un mínimo de garantías de acierto y sin causar indefensión a las demás partes personadas, lo que conlleva la desestimación del mismo de conformidad.

Finalmente, lo expuesto en el motivo noveno entra en contradicción con el propio planteamiento del motivo décimo en el que la parte analiza la cuestión relativa a las horas extraordinarias y lo que a dicha parte interesa en relación con las mismas y su inclusión en el salario regulador de las consecuencias económicas del despido. Finalmente, debe estarse a lo que se expresa al final del fundamento cuarto de la sentencia cuando, coincidiendo con el planteamiento expuesto en el recurso expresamente se advierte que, sin perjuicio de ello, debe analizarse toda la prueba lo que realiza para concluir queValorando lo anterior, aun constando que efectivamente el demandante cumplía un horario más amplio que el establecido de 09:00 a 17:00 horas, al menos de lunes a jueves, no descartando que pudiera estar en el Consejo de Odontólogos realizando trabajos relacionados con el Máster, y con los datos aportados por la demandada de cómputo de horario anual -en el que se recoge que en el año 2018 el demandante realizó un total de 1688,31 euros, frente a las 1765 horas de Convenio-, no puede entenderse acreditado, en cuanto al presente procedimiento de despido, la realización por DON Jose María de las horas extraordinarias reclamadas.

Finalmente, debe concluirse que no es posible solicitar la modificación de los fundamentos de derecho cuarto y decimoprimero así como el Fallo en la forma en que se insta, al responder a una incorrecta técnica procesal pues, si lo que se alega es la infracción de una norma proecsal, esta debe concretarse y canalizarse por el apartado a) la pertinente denuncia.

En cuanto al motivo décimo, expresamente se interesa entrar a analizar la cuestión relativa a las horas extraordinarias que considera realizadas y si las mismas deben o no computarse como tiempo de trabajo efectivo. Al efecto, nos remitimos a lo manifestado por la sentencia de instancia en argumento que se comparte: si bien la hora de comida debe computarse como tiempo de trabajo a tenor de la dicción del contrato y de que el convenio nada recoge al respecto, la prueba arroja el cumplimiento de un horario real incluso menor al establecido en convenio, por lo que no puede estimarse que se han realizado horas extraordinarias. Este argumento y la prueba en que se basa no resulta debidamente contradicho, limitándose a reiterar lo sostenido cuando en suplicación lo correcto es combatir jurídicamente los argumentos empleados en la sentencia de instancia, no reiterar los propios.

En el motivo undécimo se alega la infracción de los siguientes preceptos:

- Artículos 4.2.c), 17.1, 22.3 y 28 del Estatuto de los Trabajadores, que regulan el Derecho a la no discriminación y a la igualdad de remuneración por razón del sexo.

- Artículo 44 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, relativo a la política de igualdad.

- Artículo 45.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que obliga a las empresas a 'respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral'.

- Artículo 14 de la CE, que reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación

Se cita como infringida, entre otras, una sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife que, obviamente, no constituye jurisprudencia pues solo lo es la emanada del tribunal Supremo ( art. 1.6 CC).

Insiste a continuación el demandante en que se ha lesionado el principio de igualdad pues, a igual función debe corresponder igual salario. Para llevar a cabo su argumentación expresamente señala que de la documentación que obra en autos resultan acreditadas una serie de cuestiones que analiza para llegar a la conclusión que pretende, es decir, hace un claro supuesto de cuestión. Al efecto, reseñar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00), según la cual: '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.

Y no solo parte de premisas inexistentes, sino que también lleva a cabo un claro proceso valorativo, desplazando al judicial lo que ya se ha advertido no es admisible.

En cualquier caso, reiteramos también aquí lo expuesto por la sentencia dei instancia por compartirse plenamente cuando, tras cita de la jurisprudencia que considera de aplicación por remisión a las que se contienen en la STSJ que utiliza de referencia, concluye que la diferencia retributiva está justificada no solo por la diferente antigüedad sino incluso por la diferente forma de contratación y funciones prestadas. Al efecto, en el fundamento sexto se señala que

Aplicando dicha jurisprudencia constitucional y ordinaria a la presente Litis, aun siendo notoria la mayor retribución de la Sra. Marina, no se aprecia desigualdad ni vulneración del principio de que a trabajo de igual valor corresponde igual retribución, al estar justificada, de forma objetiva y razonable, la diferenciación retributiva entre el actor y la trabajadora DOÑA Marina. Y es que mientras el demandante comenzó la prestación de sus servicios para el Consejo en marzo de 2017 con un contrato de apoyo a emprendedores, y realizó durante el primer año el Máster de formación especializada, DOÑA Marina presta servicios para la demandada desde el 1 de diciembre de 2014. La Sra. Marina fue contratada para formar parte de un departamento jurídico de nueva creación, encargándosele dicho proyecto, y tras más de dos años prestando servicios, solicitó una nueva contratación, interviniendo ella en el proceso de selección del demandante. Dicho departamento estaba compuesto en el año 2018 por la Sra. Marina y por el demandante, y si bien consta que pueden realizar tareas y funciones similares; no consta que se ambos trabajadores cuenten con la misma experiencia profesional, ni que desarrollen sus funciones y tareas con la misma responsabilidad en la gestión del área.

Al respecto no solo obra las declaraciones del Presidente y del Secretario del Consejo, sino las declaraciones de DOÑA Marina, que afirmó que entró en el Consejo a finales de diciembre de 2014 por un proceso de selección externa, que el proyecto que se le encomendó consistía en formar una asesoría jurídica interna, que cuando se incorporó ya había realizado el Máster de Derecho Sanitario, y que llevaba un tiempo sola en el departamento, y con el fin de poder hacer frente a procedimientos judiciales, hacer informes y dar cobertura por parte del departamento, consideró y propuso contratar a alguien para trabajar con ella en el departamento. Afirmó que cuando contrataron al demandante se le explicaron las condiciones retributivas, alegando que entendió que tenía el respaldo del comité ejecutivo para continuar el proyecto siendo ella responsable de la gestión.

Por lo que respecta a su experiencia profesional, se acredita mayor formación en el ámbito específico de trabajo del Consejo. Siendo delegada, con derecho de voz y voto en la Asamblea del Consejo Europeo de Dentistas y formando parte de los grupos de trabajo de dicho Consejo Europeo, alegando que el demandante sí que forma parte de los grupos de trabajo, pero no cuenta con voto en la Asamblea. Constando que el demandante tras ser contratado realizo el Máster en Derecho Sanitario que terminó en julio de 2018, y que la Sra. Marina es Profesora Colaboradora de la Universidad San Pablo CEU.

Asimismo alegó que realizaba funciones y tareas que no realizaba el demandante, como en materia de la aplicación web del Ministerio relacionada con sistemas de acreditación, donde realizaban comprobaciones de la habilitación de los dentistas que hayan trabajado en España, para colegiarse en toda Europa. El demandante no se encargaba de dicha materia. Siendo ella, por otra parte, la responsable de convocar el orden del día en las juntas con los demás Colegios, y de toda la gestión. Ello aun reconociendo que se trataba de un departamento de únicamente dos personas, el demandante y ella, y que la verticalidad no tenía sentido.

Constando que la Sr. Marina fue contratada en diciembre de 2014 con una retribución de 35.000 euros, y que posteriormente se le han incrementado la retribución a lo largo de los años, asumiendo el puesto de Jefa de los Servicios Jurídicos, apareciendo como responsable y quien gestiona determinadas materias que no realiza el demandante; no se aprecia discriminación con respecto al actor al encontrarse ambos trabajadores en una situación de hecho diferente que no conculcaría el principio constitucional de igualdad, teniendo la diferencia de trato que se establece una justificación objetiva y razonable ( STS de 10/11/2010, rc. 140/2009 ).

Tales consideraciones avalan la conclusión que se obtiene en la sentencia: la diferencia retributiva se sustenta en una justificación objetiva y razonable, debidamente fundada que no incide en elemento alguno que pueda ser considerado un factor de discriminación ni una lesión del principio de igualdad.

Finalmente, y en relación con el motivo duodécimo, en el que se alega la infracción del art. 29.3 del ET, el interés por mora solo se reclama en relación con las partidas salariales. Al haber sido desestimadas, obvio es que no se genera interés. Si lo que se solicita es el pago de los salarios de tramitación derivados del despido nulo, los mismos surgen o se generan desde la declaración de nulidad llevada a cabo por la sentencia de instancia los cuales solo son exigibles desde la resolución judicial.

Se desestima así el recurso de la parte demandante.

En cuanto al recurso empresarial y las infracciones jurídicas que en el mismo se contienen, se concretan en la infracción de lo establecido en el art. 55.5 del ET en relación con el art. 24 CE (motivo tercero) y en la infracción del art. 80.1.c) y 8.1 de la LRJS (motivo cuarto).

En primer lugar, muestra la empresa su disconformidad con la lesión de la garantía de indemnidad que se declara en la sentencia de instancia.

Como proclama la sentencia del Tribunal Constitucional 6/2.011, de 14 de febrero (recurso de amparo nº 634/07), atinente a la garantía de indemnidad que se erige en la clave de bóveda de ambos motivos: '(...) Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo ; 38/2005, de 28 de febrero ; 144/2005, de 6 de junio ; y 125/2008, de 20 de octubre )', agregando después:'(...) En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 38/2005, de 28 de febrero ; y 138/2006, de 8 de mayo ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]'.

Conforme se declara en los hechos probados el actor solicitó verbalmente registro de horas extraordinarias el 27 de noviembre de 2018 después de conocer la denegación de la equiparación salarial solicitada. El mismo día del despido solicitó por escrito los registros de jornada de entrada y salida. Sin embargo, no consta una demanda judicial ni un acto preparatorio o previo al mismo. Lo único que consta es una solicitud de subida de sueldo, denegada, y una solicitud de registro de horas extraordinarias. No hay un ejercicio de una acción judicial derivada del contrato de trabajo por lo que no cabe entender que existe una represalia derivada del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales o de sus actos previos. Para que se produzca la conducta empresarial vulneradora de la garantía de indemnidad, ha de concurrir un ejercicio previo de una acción judicial o de un acto preparatorio o, al menos, una reclamación extrajudicial de la que se derive claramente que la intención del trabajador era emprender acciones judiciales. Esta intención solo se muestra después del acto del despido por lo que, como se ha indicado, no se aprecia que el despido, decidido incluso seis días antes de su comunicación, constituya represalia empresarial por el ejercicio de acciones judiciales proscrita por la garantía de indemnidad.

Se estima así el tercer motivo de la empresa lo que hace innecesario el examen del cuarto motivo, en el que se cuestionaba la indemnización por daños y perjuicios derivada de la declaración de nulidad del despido, la cual se revoca, en coincidencia con lo informado con el Ministerio Fiscal.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia por D. Jose María contra la sentencia de instancia que se revoca. Se estima el de igual clase formulado por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTÓLOGOS Y ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA. En consecuencia, se desestima la demanda y se absuelve a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación de existir el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 035620 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 035620.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.