Sentencia Social Nº 8229/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5059/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0020764

CLA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 21 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8229/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Clemente , Altec Engineering, S.L., Fundiciones Miguel Ros, S.A. y Infun S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 497/2006. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11/07/06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que, desestimando la Excepción de Caducidad de la Papeleta de Conciliación y, consiguientemente de la Demanda, Y estimando, parcialmente la Demanda interpuesta por Clemente , contra ALTEC por Clemente , contra ALTEC ENGINEERTNG, S. L.; contra FUNDICIONES MIGUEL ROS, 5. A. y contra INFU, 5. A., debo declarar y declaro la improcedencia de su Despido, producido a día, con efectos, condenando, solidariamente, a las tres Empresas codemandadas, a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente sentencia, le readmitan en su puesto de trabajo, o le indemnicen en cuantía de 37.590 Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, optan por la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido; desestimando la pretensión de declarar el Despido Nulo por Vulneración de Derechos Fundamentales" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Clemente suscribió un Contrato de Alta Dirección, en Barcelona, a 14 de Julio de 2.003, con la Empresa ALTEC ENGINEERING, S.L.

Con base en la suscripción de dicho Contrato de Trabajo con esa Empresa, y con arreglo a su Cláusula Cuarta, el actor prestó servicios indistintos para ella, desde el día 1 de Septiembre de 2.003 , pero también, indistintamente, desde esa misma Fecha de Efectos iniciales, para FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A. e INFUN, S. A., y con Categoría Profesional de Grupo 1 Director.

El último Salario del actor por su trabajo en España para este Grupo de Empresas era de 98.355,84 Euros anuales brutos, más 193,99 Euros.

Cuando el actor tenía desplazamientos a Alemania, antes de su último Contrato de Trabajo, su Salario era de 137.600 Euros anuales brutos, con Prorrata de Pagas Extraordinarias.

SEGUNDO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno, ni está afiliado a ningún Sindicato.

TERCERO.- La actividad de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S.A. es del ramo del metal; la de las otras dos demandadas: el desarrollo de proyectos industriales en el campo de la fundición del aluminio, del magnesio y de otros metales ligeros.

CUARTO.- FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A. tiene más de veinticinco trabajadores: y menos de veinticinco, sus dos codemandadas en el procedimiento.

QUINTO.- El día 31 de Mayo de 2.006, se notificó al actor Carta de Despido por los hechos siguientes . En Granyanella (Lleida), a 31 de mayo de 2006

Por la presente le comunicamos la decisión adoptada por la dirección de esta empresa de proceder a a la extinción de la relación jurídico-laboral que le une a la misma por despido disciplinario y con efectos del día de hoy.

Los motivos que nos llevan a tomar esta determinación son los incumplimientos contractuales reiterado Y continuados en el tiempo dentro del horario de trabajo y en su puesto de trabajo, (temporalmente se haya ubicado en la sede del Grupo Infun, en Sant Viicenç dels Horts, planta de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A., al realizar Vd. un uso abusivo de los equipos informáticos puestos a su disposición de la empresa, para el acceso a Internet con fines privados, lúdicos, sin relación alguna con el puesto de trabajo que Vd. ocupa y desempeña, resultando su conducta del todo incompatible y escandalosa con las labores y funciones que ocupa en la empresa.

En el periodo estudiado,-que comprende entre el 9 de marzo de 2006 y 9 de mayo de 2006-, ha utilizado Vd. el acceso a Internet para los fines ya citados durante un período de 121 horas, lo que representa un 40,88 % de su jornada de trabajo, hecho demostrativo del grave perjuicio que su comportamiento ha causado al estar generando un salario en momentos dedicados al ocio a través del ordenador de la empresa, y más y si lo extrapolamos a la categoría, responsabilidad e imagen que Vd. debe transmitir al resto de trabajadores en orden a las funciones que tiene encomendadas, como personal de alta dirección, de acuerdo con su contrato de fecha 7 de julio de 2003. En consecuencia, su comportamiento quiebra con los principios de lealtad, honorabilidad, probidad y confianza que muestra compañía tenía depositados en Vd.

El detalle de los hechos, descritos que han dado lugar a la sanción de despido impuesta figuran en el informe elaborado por el técnico informático D. Javier , que anexamos a la presente para su información y conocimiento, donde podrá comprobar de forma pormenorizada la realidad de las razones y motivos que han dado lugar a tomar tan grave decisión.

Para obtención del informe técnico informático se han observado por parte de la empresa todas las garantías legales, habiéndose realizado mediante el programa "TRUS INTRUSION DETECTION" fabricado por "COMPUTER. ASSOCIATES" y suministrado por TECHNOLOGY 2 CLIENT, S. L., y su lectura y estudio fue realizado por parte del técnico firmante del informe adjunto - D. Javier con la presencia y supervisión y Dª. María del Carmen Parra Martínez, Notario del Sant Vicenç dels Horts, el 12 de mayo de 2006.

SEXTO.- A día 14 de Julio de 2.003, INFUN, S. A. había remitido al actor una carta de su fecha, desde Sant Vicenç dels Horts y del tenor literal siguiente:

En relación con el asunto de referencia, y al contrato laboral .de alta dirección firmado entre la mercantil ALTEC ENGINEERING, S. L. y Ud., de fecha 14 de Julio de 2003 por la presente le garantizamos a los efectos oportunos a INFUN, S. A. asume como propias las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato.

SÉPTIMO.- El informe Técnico Informático acompañado con la Carta de Despido, de de 2.006 , indicó:

Objeto del informe:

Comprobar si en el ordenador propiedad de la empresa INFUN, S. A. y destinado al uso del de ALTEC ENGINEERING, S. L., Don Clemente , hay evidencias de actividades:

a) ajenas a la actividad de la firma ALTEC ENGINEERINGRS. L. del Grupo INFUN.

b) o innecesarias para su puesto de trabajo.

Para ello la empresa dispone de un programa informático con el fin de registrar toda actividad en Internet de un grupo de ordenadores, del cual forma parte el ordenador objeto de este informe.

PROCESO DE TRABAJO

Con fecha 12 de mayo de 2006 me persono en las instalaciones de INFUN, S. A., sito en Camí de Can Ubach, n° 29, Poligono Industrial Les Fallulles, de 08620 Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), donde ante la Notario Dª. María Carmen Parra Martínez, procedo a extraer la información contenida en un ordenador dedicado al control de navegación en Internet de varios ordenadores de la empresa, sobre el ordenador en concreto con la dirección I P 192.168.2.66 que según me certifican y aseguran responsables del Grupo INFUN, esta destinado al uso del Sr. Don Clemente , cuyas ocupaciones son:

a) Ingeniería de procesos, que engloba en líneas generales los aspectos del proceso de producción y acabados de las piezas de fundición y mantenimiento de instalaciones.

b) Es objetivo esencial a corto plazo el conocimiento detallado de los aspectos técnicos de los procesos productivos para posteriormente realizar las mejoras oportunas.

Una vez obtenida dicha información en un CD-ROM procedo a realizar cuatro copias, que autentifica la Sra. Notario y de las cuales me hace entrega de la cuarta copia, en el que se puede leer a simple vista: 2006 702.66 Acta CPM. 12 MY, la firma de la Notario y el numero 4 Asimismo, la Sra. Notario también me hace entrega de un resumen, facilitado por la empresa, en formato de diagrarna de barras indicativo del uso intensivo de páginas de Internet, reflejándose en el mismo qué estaciones son las que más actividad de navegación por Internet desarrollan. Se acompaña como Anexo V el referido diagrama.

Con posterioridad partiendo del contenido del CD-ROM procedo a realizar su análisis forense.

PROCEDIMIENTO PERICIAL

El sistema de control de navegación reporta la actividad en Internet de los ordenadores seleccionados, relacionando todas las páginas de Internet visitadas en cada período de 10 minutos, según se detalla en Anexo 1.

Para este análisis se ha considerado que solo los períodos de 10 minutos con navegación en más de una página Web como periodos de navegación que requieren la atención del usuario, no considerando así aquellos periodos en que solo se visita una sola página Web que presentan dudas respecto de la atención del usuario y se han contabilizado como que no requieren la atención del usuario, según se detalla en Anexo II al presente informe.

A continuación se han clasificado las páginas navegadas por tipos genéricos, para poder evaluar si se trata o no de páginas relacionadas con la actividad del empeado descririta en el apartado Proceso de Trabjajo, y que son de ver en el Anexo III.

Se ha constatado que el 40,88 % del tiempo laboral se ha invertido en navegación en Internet, según detalle especificado en el Anexo I V al presente informe.

Excepto de correo electrónico y el servicio antivirus, el resto de páginas no tienen relación con la actividad empresarial de ALTEC ENGINEERING, S. L o del Grupo INFUN, y menos con la función de Ingeniería de Procesos desarrollada por el Sr. Clemente en el marco de sus funciones, detalladas en el apartado a), página 2 "Proceso del Trabajo".

Ningún día laborable ha dejado de navegar por Internet a través de la dirección INCAPACIDAD PERMANENTE 192.168.2.66 analizada.

Que el presente informe se emite en base a los datos obtenidos en la propia Empresa a presencia de la Sra. Notario de Sant Vicenç dels Horts, de los representantes de la Empresa, y a. la experiencía y conocimientos del perito que suscribe, que somete gustosamente a cualquier otro mejor fundado.

Siguió un cuadro para cada uno de los 37 días laborables de 9 de Marzo de 2.006 a 9 de Mayo de 2.006, ambos inclusive, sólo sobre tiempos; y otro sobre éstos y clase de actividades consultadas, consistentes en: Correos electrónicos, Empresas de publicidad, Información del mundial de fútbol, Buscador de Internet, Anuncios clasificados, Agencias inmobiliarias, páginas de pago, actualización automática de antí-virus, Empresas de servicios informáticos, Servicios anti-virus, Juegos de ordenador, Compras por Internet, Eliminador de software espía, Messenger, Agencias de viajes, Prensa, Videos de publicidad, Empresas de videovigilancia, Prensa alemana, y Varios (Folios 62 a 85 de los Autos).

OCTAVO.- A 9 de Mayo de 2.006, ante la Notaria mencionada, había comparecido

Carlos Antonio , representante legal de ALTEC ENGINEERING,S. L. Sociedad Unipersonal, quien requirió a la Notaria para que se constituyere en las oficinas del Grupo INFUN, sitas en el término municipal de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), Camí de Can Ubach, número 25-27, y a tal efecto levantare Acta sobre el uso informático que se hace del ordenador u ordenadores utilizados exclusivamente por el trabajador D. Clemente .

A tal efecto:

"1. Será asistida por el perito técnico informático independiente D. Javier , quien en presencia de la Sra. Notario, con el consentimiento de la empresa y en presencia del legal representante de ésta, se procederá conjuntamente con el responsable de informática de la misma Sr. Jose Ángel , y con la asistencia del responsable de Recursos Humanos Sr. Carlos Antonio , aquí compareciente, a verificar el uso y utilización de internet, tiempo empleado, la relación que guarda dicho uso con su actividad laboral, y periodos de utilización.

2. Al acto de la diligencia asistirá el legal representante de la Compañía suministradora del programa informático utilizado en las empresas del Grupo INFUN a efectos de acreditar que el programa utilizado es el que se halla suministrado por esta Compañía y garantizar su correcto funcionamiento y que el mismo no ha sido objeto de ningún tipo de alteración."

Con fecha de 12 de Mayo de 2.006, la Notaria se personó. en dichas Oficinas del Grupo INFUN, S. A., e identificó a Don Javier ; Don Jesús Manuel , quien dijo ser Administrador de la Empresa T2C, suministradora del programa para el grupo de empresas INFUN S.A., Don Jose Ángel ; y Don. Carlos Antonio .

Acompañada de los mencionados, la Diligencia indicó:

"A continuación y en mi presencia con carácter previo, acompañada del Sr. Jose Ángel accedo al servidor de la empresa comprobando el mecanismo de acceso a los reportes de actividad en internet. Seguidamente se utiliza por el Sr. Jose Ángel , en presencia de todos, un ordenador dedicado al control de navegación por internet de varios ordenadores de la empresa y se hace una demostración del funcionamiento de la Web Surfing by Client Detalls, que impreso en papel físico incorporo como anexo número 1.

A la vista del informe-resumen URL hits que extrae el Sr. Jose Ángel y que me entrega para incorporar a la matriz como anexo número 2, se procede a examinar en concreto la actividad realizada por el PC 66, dirección PC 192.168.2.66, cuyo usuario exclusivo, según certifica el Sr. Jose Ángel en el documento que se incorpora como anexo número 3 es el Sr. Clemente . El informe (que se imprime en papel físico y ocupa 418 páginas) abarca el periodo comprendido entre el ocho de marzo y el nueve de mayo del dos mil seis, contabilizando, como muestra la página 418 (que se incorpora como anexo número 4), un tiempo total de uso por la estación mencionada de cinco días y siete horas.

Todo el informe queda grabado por cuadruplicado en cuatro C D s identificados como 2006-702.66 acta CPM numerados correlativamente del uno al cuatro y fechados al día de la presente diligencia, doce de mayo, así como rubricados por mí la Notario.

De dichos C D s hago entrega al Sr. Jose Ángel del señalado con el número 3 y al Sr. Javier del señalado con el número 4; los números 1 y 2, me los reservo, y la Notario para incorporar a la matriz, el número 1 (anexo 5) y a la copia de este acta el número 2.

Asimismo extraigo aleatoriamente algunas páginas del informe emitido en papel físico a coincide con el material grabado en dichos C D s, las páginas seleccionadas son las números 1, 35, 84, 256, y 316 (anexo número 6).

Manifiesta asimismo el Sr. Javier que presentará su informe pericial con posterioridad, el cual incorporaré por diligencia."

NOVENO.- A día 6 de Julio de 2.005, ALTEC ENGINEERING, S. L. entregó personalmente al actor otra Carta de Despido anterior, de su fecha, como sigue:

En nombre y representación de Altec Engineering, 5. L., le comunico que esta empresa ha sido informada por parte de Altec Automotive GmbH de diversas irregularidades en relación con la venta de maquinaria de esta última y la percepción de cobros que usted no ha declarado.

Nos reservamos el derecho de reclamarle los daños y perjuicios que Altec Automotive GmbH pueda hacer valer contra nuestra empresa en el contexto de la venta de máquinas y cobros no declarados.

DÉCIMO.- La Carta de Despido de 6 de Julio de 2.005 se había basado en lo siguiente:

Declaración jurada de Juan Pablo :

Soy director de Recursos Humanos del Grupo Infun en Barcelona, al cual en sentido amplio también pertenecen las empresas Altec Engineering, S. L. con sede en Barcelona y Altec Automotive GmbH con sede en Hof/Oberfranken (antes, Fellbach); por lo tanto, los asuntos de Recursos Humanos de estas empresas también son de mi ámbito de responsabilidad. En el cierre de su planta en Fellbach) Altec Automotive GmbH había encargado a Altec flgiflm 5. L. con la venta de parte de sus máquinas. Para esto, esta última se sirvió de su empleado de confianza, el Sr. Clemente .

Adelantado lo anteriormente dicho, el 5 de julio de 2005 me enteré a través de un e-mail de las posibles irregularidades de las cuales quedaba bajo sospecha el Sr. Clemente en relación con las antes mencionadas ventas. El Sr. Clemente habría cobrado pagos superiores a los declarados oficialmente por él a su patrón, respectivamente Altec Automotive GmbH.

Para investigar la veracidad de esta información viajé a Alemania con la Sra. María Luisa , Abogada de Altec Automotive GmbH7 para reunirme con un comprador concreto de alguna de la maquinaria. Dicho encuentro tuvo lugar el mismo día 5 de julio de 2005 a las 17:50 horas en la cafetería de la gasolinera Bruchsaal en la Autopista A5.

En la reunión el Sr. Darío me confirmó verbalmente haber pagado 7.000 Euros, tal como figura en el contrato de compraventa remitido por el Sr. Clemente . Además confirmó haber realizado otro pago al Sr. Clemente , cuyo importe no quería especificar inicialmente. En estos momentos interrumpí la reunión e informé a la Sra. María Luisa , que sin participar en la reunión se encontraba en la cafetería.

Al volver a la reunión con el Sr. Darío después de unos minutos, éste me enseñó el contrato de compraventa así como su talonario, en el cual he podido identificar claramente el pago de 7.000 Euro por concepto "Máquinas" y otro de 3.000 Euros " Clemente ". Después de estas constaban dos anotaciones posteriores por otros conceptos. Don. Darío me dijo que el Sr. Clemente habría percibido otros pagos no declarados. Aún así, no me consta más detalles de mómento.

Debido a la presencia Don. Darío y su preciso relato de los hechos no me cabe duda de la autenticidad de su información; más bien he quedado convencido de que por lo menos en el caso de la venta Don. Darío el Sr. Clemente ha apercibido más dinero de lo declarado por él, es decir que ha malversado fondos.

UNDÉCIMO.- El ordenador del actor tenía clave de acceso personal.

DUODÉCIMO.- En su trabajo, el actor recibía órdenes del Gerente de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A., Don Gabino , según resulta de las pruebas personales practicadas.

DECIMOTERCERO.- A día 21 de Julio de 2.005, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, contra una Carta de Despido anterior a la de autos, contra ALTEC, SL e INFUN, S A.

Dicho Acto se celebró a las 10.22 horas del día 11 de Agosto de 2.005.

El actor se afirmó y ratificó en el contenido de su Papeleta.

No compareció INFUN, S. A., citada.

Concedida la palabra a la parte interesada no solicitante: ALTEC ENGINEERING, S. L., manifestó, por medio de representante legal, que reconocía la improcedencia de aquel despido y se avenía a readmitir al solicitante en las mismas condiciones laborales que habría de reincorporarse el próximo día 6 de Septiembre, a las 9 horas, en la planta de FUNDICIONES MIGUEL ROS, S. A. en Sant Vicenç dels Horts, después de gozar del período vacacional. Sus funciones serían acordes a lo que se estipula en su Contrato de Trabajo y la Empresa le respetaría las condiciones pactadas.

El Acto de Conciliación finalizó con avenencia, aceptando el solicitante el ofrecimiento de dicho codemandado.

DECIMOCUARTO.- A día 26 de Junio de 2.006, el actor interpuso Papeleta de

conciliacióncontra la Carta de Despido de autos, por Despido Improcedente, contra las tres Empresas luego demandadas.

Dicho Acto se celebró a las 10.20 horas del día 14 de Julio de 2.006 con el resultado de sin avenencia, por oposición de las tres Empresas, por medio de un mismo representante legal según poder notarial" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, dándose traslado e impugnándose los respectivos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sociedad demandada el desfavorable pronunciamiento judicial que declara (con las consecuencias económico-laborales inherentes a esta legal calificación) la improcedencia de su decisión extintiva de 31 de mayo de 2006; dirigiendo el primero de sus motivos a la revisión del séptimo hecho probado (a los que adiciona cuatro nuevos ordinales) para -a continuación y, "al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral "-, denunciar "la omisión de los hechos declarados probados en autos" lo que "supone una clara infracción de normas sustantivas... del artículo 97.2 ..." con el consecuente error judicial respecto a la "autoría" de los hechos imputados al Sr. Clemente que -según la empresa y frente a lo judicialmente razonado en el sexto de los fundamentos jurídicos de la recurrida- debe sustentarse no sólo en la fáctica circunstancia que en el mismo se refiere "sino en el conjunto de los hechos cuya adición se ha solicitado" previamente y que "tienen un carácter básico para resolver el presente procedimiento...".

Recuerda la Sentencia de la Sala de 5 de febrero de 2004 (con un criterio reiterado por este Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse sobre el particular litigioso, que el artículo 97.2 de la LPL (que, como norma jurídico-procesal -no "sustantiva"-, no puede entenderse correctamente invocada por la vía de la letra c del art. 191 de la LPL ) ha sido interpretada por una constante doctrina jurisprudencial (ex STS de 3 de octubre de 1988 ) en el sentido de que el juez puede deducir su convicción de la totalidad de los datos y elementos que aparezcan en las actuaciones, pero que la declaración de hechos probados representa en la especialización de esta jurisdicción, un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula, si el mismo no aparece incorporado o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación". La obligación que aquella norma procesal "impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad".

En igual sentido se pronuncian las sentencias de este Tribunal Superior de 27 de mayo y 4 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2001 (con cita de las del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1985, 17 de marzo de 1986 y 17 de noviembre de 1989 ) al precisar que los hechos probados constituyen "un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma"; debiendo hacerse constar "no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada". Doctrina que reitera así la consolidada por nuestra jurisprudencia según la cual "(...) el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones (...) requisito que, en cualquier caso, se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico" (STS de 11 de diciembre de 1997 ).

En armonía con lo así resuelto se pronuncia el Alto Tribunal en su sentencia de 21 de noviembre de 2005, cuando, tras reiterar (remitiéndose a su resolución de 11 de diciembre de 2003 ) como "En términos generales...la motivación fáctica -y jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto" (ex STC de 12 de diciembre de 1994 ); recuerda, no obstante, que la nulidad es "un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de (denunciada) cause indefensión...". Situación en la que no se encuentra quien, desde el contenido de un relato fáctico que sólo en parte es objeto de censura y la concreción del supuesto disciplinario que se enjuicia, puede articular la efectiva defensa del despido adoptado al contener la recurrida (sin perjuicio de la adecuación a derecho de su censurado pronunciamiento y la interesada propuesta de revisión por él pretendida) los elementos fácticos que expresan tanto el propio relato judicial de los hechos como -aunque incorrectamente ubicados- sus jurídicos fundamentos.

Propone la recurrente, en este sentido, la inclusión de un hecho décimoquinto para constatar que " Don. Jose Ángel certificó...que el Sr. Clemente era el usuario en exclusividad del PC 66 que fue objeto del peritaje" (según el Anexo 3 del Acta Notarial que adjunta como documento nº 3). Pretensión revisoria que, además de carecer de la relevancia que la parte pretende atribuir a una propuesta (parcialmente) admitida a través de la "fáctica" afirmación que contiene el quinto de los fundamentos jurídicos de la recurrida, no podría ser "formalmente" incorporada al no aparecer sustentada en la sola manifestación del notario actuante que, relativa a hechos percibidos, pudiera considerarse como prueba documental pública sino en la declaración del Responsable del Departamento de Informática que participa de la naturaleza de prueba testifical documentada.

En cualquier caso, tanto aquella postulada adición como la relativa al decimosexto hecho probado no puede exceder (sin vulnerar lo dispuesto en los arts. 191 b y 194 de la LPL ) de lo fácticamente constatado por el Juzgador "a quo" en el sentido de que "se ha de tener por probado el contenido del ordenador personal del actor...de material ajeno a su puesto de trabajo..." y que éste admitió (en su inicial escrito de demanda y sin perjuicio de lo que se razonará sobre la "autoría" de la infracción que se le imputa) que "pudo ser que en alguna ocasión mirara algún contenido de algo curioso que no tuviera que ver nada con el trabajo pero lo que dice el informe anexo a la carta es totalmente falso...".

Con apoyo en el documento incorporado a los folios 155, 156 y 158 de autos se propone la adición del hecho probado decimoséptimo en el sentido de que "El Grupo Infun comunicó al Sr. Clemente la prohibición de utilizar los aparatos o útiles de comunicación electrónica, telefonía e informática (el ordenador nº 66) que le fueron asignados para usos personales"; pretensión revisoria que debe seguir la suerte adversa de las que le preceden al sustentarse la misma en un documento privado (8) que, incorporado por la recurrente a su ramo de prueba, no fue reconocido por quien, de forma expresa y en el acto de la vista (folio 28), manifestó no recordar un documento en el que "no consta su dirección de e-mail" a lo que añade que "no le alertaron si no debía usar Internet para uso privado...".

Tampoco puede admitirse la pretensión revisoria conducente a incorporar un nuevo hecho (decimoctavo), acreditativo del importe del "perjuicio" irrogado con la "ilícita" actuación del trabajador despedido; pues, además de la inhabilidad de una prueba que se limita a incorporar un particular criterio de cálculo carece el contenido de la propuesta de la necesaria relevancia litigiosa para decidir sobre la procedencia o no de una decisión extintiva sustentada en una supuesta infracción del deber de buena fe contractual.

Finalmente, y por lo que se refiere a la intrascendente propuesta de modificación del séptimo hecho probado, que efectivamente, la alusión a "incapacidad permanente" que efectúa el antepenúltimo de sus apartados ha de entenderse referida al Internet Protocol (IP) 192.168.2.66 analizado en el Informe Técnico Informático que se acompaña a la carta de despido.

SEGUNDO.- Recurre la actora su improcedencia a los solos efectos de la mayor indemnización postulada para lo que propone una modificación del primer hecho probado sustentada en los folios 591 y 605 a 607 de autos para constatar que su salario era de 137.600 euros; cantidad que "cobraba...estuviera prestando servicios en Alemania". Pretensión revisoria que no puede prosperar, pues si bien es cierto que aquel documento (referente a la cláusula salarial de su contrato) fija una retribución superior a la judicialmente establecida, no lo es menos que también se hace "constar que el 30% de dicha cantidad...corresponde al plus de desplazamiento" a Alemania, que el tercero de los fundamento jurídicos de la recurrida (con auténtico valor de hecho probado) constata como durante su último contrato, trabajó "únicamente en España"; circunstancia que vienen a reflejar unos recibos salariales (folios 96 y ss) que -frente a lo alegado de contrario- ya no recogen el "complemento destino Alemania".

La dimensión jurídica que resulta de mantener del hecho objeto de censura determina el fracaso de la denunciada infracción de los artículos 26 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , al ni justificarse que (a los pretendidos efectos indemnizatorios) su salario fuera superior al judicialmente consignado.

TERCERO.- Denuncia, por su parte, la empresa -en el tercero de sus motivos- la vulneración del artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores al considerar (con remisión a diversos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia) que "el uso de material informático de la empresa por parte del trabajador para fines ajenos a la actividad laboral", constituye -frente a lo judicialmente decidido- "un abuso de confianza y una transgresión de la buena fe contractual...".

La trasgresión de la buena fe contractual -que el citado precepto incluye entre las causas de despido disciplinario- es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más Alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico, afirmando que resulta ésta consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que, "por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad (Sentencia de 26 de enero de 1.987 con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 ); situándose, así, "la esencia de su incumplimiento no ... en la causación de un daño, sino en el quebranto de dichos valores" (Sentencia de la Sala de 23 de octubre de 2006 ); sin perjuicio de que pueda matizarse la gravedad de la infracción sancionada desde la jurisprudencial aplicación de la doctrina gradualista.

Se remiten, en este sentido, las sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2005, 2 de junio de 2006 y 13 de marzo de 2007 a una reiterada doctrina jurisprudencial (manifestada, entre otras muchas, por las SSTS de 28 de enero de 1.984, 18 y 28 de junio de 1.985, 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre , y 11 de noviembre de 1.986, 21 de enero y 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio, 11 de julio y 5 de septiembre de 1.988 y 15 de octubre de 1.990 ) al recordar como "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7-1 y 1.258 del CC ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores; como así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de mayo de 1.986 y 25 de junio de 1.990 ).

Como señala la sentencia del Alto Tribunal de 28 de febrero de 1990 "el enjuiciamiento del despido debe...establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto"; y ello es así porque "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del E.T , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuren el hecho, así como las de su autor , pues solo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales situaciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente...En efecto, es el análisis pormenorizado de las circunstancias de los trabajadores, y la relación que ello tiene con el hecho imputado y su conducta, el conjunto susceptible de valoración, requiriéndose que la gravedad y culpabilidad que exige el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , se aprecie de forma particular, no cualificando la falta en su entidad, sino en su repercusión concreta en el contrato de trabajo..." (STS de 2 de abril de 1992; y, en similar sentido la sentencia de la Sala de 10 de marzo de 2005 ).

CUARTO.- La existencia "de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores...crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que (según la STS de 26 de septiembre de 2007 ) no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa...".

Desde el pacífico contenido del "Informe Técnico Informático" que, "acompañado a la carta de despido", transcribe el incombatido séptimo ordinal fáctico de la recurrida se tiene "por probado que el contenido del ordenador personal del actor, en período indicado en la carta de despido (esto es, desde el 9 de marzo al 9 de mayo de 2006) era de material ajeno a su puesto de trabajo..." (Fj quinto); habiéndose constatado -como así resulta de las "conclusiones" que en aquél se establecen- "que el 40,88% del tiempo laboral se ha invertido en navegación de internet" (habiendo sido computados, para ello, "sólo los períodos de 10 minutos con navegación en más de una página Web como periodos de navegación que requieren la atención del usuario...") y que "excepto una página de correo electrónico y el servicio antivirus, el resto...no tienen relación con la actividad empresarial..." al consistir en "correos electrónicos, empresas de publicidad, información del mundial de fútbol, buscador de internet, anuncios clasificados..." (Hp 7 in fine).

Razona el Magistrado la improcedencia del despido que, por tal causa, la empresa comunica al trabajador, con efectos del 31 de mayo de 2006, que aun "acreditada la cantidad de material ajeno al puesto de trabajo del actor durante el período estudiado" no se justifica que sea éste el autor de dichas conductas pues, aunque "el representante legal y los testigos de la empresa expresaron su convencimiento de la imposibilidad de la autoría...por parte de otra persona distinta" tal afirmación de sustenta exclusivamente "en que él tiene una clave de acceso personal, lo que no resulta suficiente para entender" probada tal circunstancia. Judicial conclusión que sitúa a la empresa ante la prueba diabólica de acreditar que, no obstante tratarse del "ordenador personal" del actor con una clave de acceso (también "personal" -Hp 11-) para su uso, fue otro (y no el demandante) quien, durante el período reseñado en la carta de despido, lo utilizó en temporal coincidencia con su jornada de trabajo a la que solapó en el 40,88% de su duración; lo que contraviene los principios de distribución de la carga probatoria a que alude el artículo 217 LEC y, en concreto, los atinentes a "la disponibilidad y facilidad probatoria" a que se refiere su número 6.

Pues bien, desde la imputada autoría de los hechos constitutivos del despido que se enjuicia, la cuestión radica en decidir si los mismos merecen la máxima sanción impuesta (en el bienentendido de que la unidad de la acción de despido ejercitada -que engloba todos los resultados posibles: el despido procedente, improcedente o nulo- atribuye al Juzgador su calificación en derecho "a la vista de las alegaciones, pruebas y elementos obrantes en autos" -ex STS de 19 de junio de 1990 -); esto es si, atendidas aquellas descritas circunstancias, la utilización del equipo informático suministrado por la empresa, en los probados términos que refiere la carta de despido (hechos quinto y séptimo), constituye un incumplimiento contractual grave y culpable o si, por el contrario, la falta de advertencia empresarial sobre su uso impediría, mantener su pretendida procedencia.

Significar, a tal efecto, que ni el trabajador ha puesto en cuestión la práctica y el contenido del Informe Pericial Técnico realizado por la empresa ni nos encontramos ante un "moderado" desvío de la finalidad propia de los instrumentos informáticos que el empleador pone a disposición de sus trabajadores para el laboral desempeño de sus funciones cuando, como es el caso, se constata la abusiva utilización de aquéllos hasta el punto de alcanzar el 40,88% de su jornada en términos que se revelan incompatibles con las labores propias de un Alto Directivo (hp 1); con el reproche culpabilístico que ello comporta.

No estamos ante un acto de tolerancia empresarial del que derivar una suavización del "estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección" que pudiera degradar "tanto la gravedad como la culpabilidad de la infracción contractual" (Sentencia de la Sala de 22 de abril de 2005; con remisión a las SSTS de 31 de mayo de 1984, 20 de octubre de 1986 y 20 de enero de 1987 ) y si bien es cierto que no consta una prohibición expresa de la práctica sancionada, no lo es menos que ésta (por su extensión -afectante a todas y cada una de sus jornadas de trabajo- e intensidad, y mas allá de una moderada u ocasional utilización de dichos instrumentos) infringe de forma tan manifiesta y concluyente el principio de la buena fe que ha de presidir el contrato de trabajo, que ha de entenderse vulnerada la propia naturaleza y esencia de la relación laboral en términos tales que avalan de la adecuación a derecho de la máxima sanción disciplinaria impuesta por la empresa; con la consecuente declaración de la procedencia del despido que se enjuicia, sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite.

Reintégrese a la Sociedad recurrente el importe del depósito y consignaciones efectuadas; firme que sea la presente resolución (art. 201 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por las empresas FUNDICIONES MIGUEL ROS SA, ALTEC ENGINEERING SL e INFUN SA y rechazando también el formulado por D. Clemente frente a la sentencia de 24 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona en los autos 497/2006 , seguidos a instancia de este último; debemos revocar y revocamos la citada resolución, declarando la procedencia del despido sin derecho a indemnización ni a salarios de trámite.

Reintégrese a la Sociedad recurrente el importe del depósito y consignaciones efectuadas; firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.