Sentencia SOCIAL Nº 823/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 745/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00823/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 745/2019
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 823/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a veinte de Diciembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 745/2019 interpuesto por D. Faustino , frente a la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 355/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra
BENTELER ESPAÑA SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido. Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Faustino contra BENTELER ESPAÑA S.A., FOGASA debo declarar y declaro procedente el despido operado, absolviendo a la empresa BENTELER ESPAÑA S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DON Faustino ha venido prestando servicios para la empresa BENTELER ESPAÑA S.A., con una antigüedad de 14 de marzo de 1.995 ostentando la categoría profesional de G6 y salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 100,93 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo completo, en la localidad de Burgos, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales.



SEGUNDO.- En fecha 12 de abril de 2.019 la empresa demandada notificó carta de despido al actor del tenor literal que obra como documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO.- El actor presenta antecedentes personales psiquiátricos filiados desde 2.003 con diagnóstico de Depresión Mayor Recurrente, Abuso de diversas sustancias y Trastorno de Personalidad Cluster B., habiendo seguido tratamiento ambulatorio durante años con distintos profesionales y fármacos antidepresivos, benzodiacepinas y estabilizadores del ánimo, habiendo acudido en el año 2.011 durante dos meses a Hospital de Día por mal manejo ambulatorio con buena respuesta en cuanto a estado anímico, siguiendo consultas médicas en el Servicio de Psiquiatría de manera regular.



CUARTO.- En el calendario laboral correspondiente al actor y al periodo comprendido entre el mes de abril de 2.018 hasta el mes de marzo de 2.019 figuran un total de 240 días de trabajo una vez descontados festivos y fines de semana y 211 días una vez descontadas vacaciones, festivos y resto de días de

QUINTO.- Durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2.018 al mes de marzo de 2.019 el demandante se ha ausentado de su trabajo por situaciones de Incapacidad Temporal derivadas de enfermedad común o enfermedad sin baja, no coincidentes con periodo vacacional los siguientes días: Tipo ausencia Inicio Fin Jornadas hábiles Días naturales Enfermedad 13/04/2018 13/04/2018 1 1 Enfermedad 15/05/2018 16/05/2018 2 2 Enfermedad 13/06/2018 14/06/2018 2 2 Enfermedad 25/06/2018 02/07/2018 2 8 Enfermedad(*) 11/07/2018 12/07/2018 1 1 Enfermedad 11/07/2018 12/07/2018 2 2 Enfermedad 13/07/2018 27/07/2018 11 15 Enfermedad 21/08/2018 07/09/2018 14 18 Enfermedad(*) 04/10/2018 04/10/2018 1 1 Enfermedad 23/11/2018 30/11/2018 6 8 Enfermedad(*)06/02/2019 06/02/2019 1 1 Enfermedad 07/02/2019 08/02/2019 2 2 Enfermedad(*) 19/02/2019 19/02/2019 1 1 Enfermedad 06/03/2019 08/03/2019 3 3 (*) Enfermedad sin baja.

Ello supone un total de 52 jornadas hábiles y de 65 días naturales, siendo el número de jornadas de ausencia del actor durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2.018 al mes de marzo de 2.019 las siguientes: Mensualidad jornadas incluyendo vacaciones jornadas descontando vacaciones Abril 2.018 19 18 Mayo 2.018 22 21 Junio 2.018 19 19 Julio 2.018 22 20 Agosto 2.018 22 9 Septiembre 2.018 20 20 Octubre 2.018 22 22 Noviembre 2.018 20 18 Diciembre 2.018 12 2 Enero 2.019 21 21 Febrero 2.019 20 20 Marzo 2.019 21 21 Total 240 211

SEXTO.- Durante los meses de junio y julio de 2.018 han existido 21 ausencias justificadas de un total de 41 días hábiles sin descontar vacaciones y de 39 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de julio y agosto de 2.018 24 ausencias injustificadas de un total de 44 días hábiles sin descontar vacaciones y de 29 días hábiles descontando vacaciones; del 13 de junio al 13 de agosto de descanso.

2.018 han existido 21 ausencias justificadas de un total de 43 días hábiles sin descontar vacaciones y de 32 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto y noviembre de 2.018, han existido 36 ausencias justificadas de un total de 83 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 66 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto de 2.018 y febrero de 2.019, han existido 34 ausencias justificadas de un total de 83 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto de 2.018 y marzo de 2.019, han existido 33 ausencias justificadas de un total de 84 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 69 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de julio, agosto de 2.018, febrero y marzo de 2.019 han existido 31 ausencias justificadas de un total de 85 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 70 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de mayo, agosto, noviembre de 2.018 y febrero de 2.019, han existido 21 ausencias justificadas de un total de 84 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio septiembre y noviembre de 2018 han existido 32 ausencias justificadas de un total de 81 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones.

SEPTIMO.- Las situaciones de Incapacidad Temporal derivadas de enfermedad común con baja médica que se han indicado en el Hecho Probado Cuarto de esta Resolución han obedecido a los siguientes diagnósticos: - 13/04/2018: Crisis de Ansiedad.

- 15/05/2018 a 16/05/2018: Crisis de Ansiedad.

- 13/06/2018 a 14/06/2018: Odontopatía - 11/07/2018 a 12/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 25/06/2018 a 02/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 11/07/2018 a 12/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 13/07/2018 a 27/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 21/08/2018 a 07/09/2018: Absceso - 23/11/2018 a 30/11/2018: Herida Abierta.

- 07/02/2019 a 08/02/2019: Viriasis.

- 06/03/2019 a 08/03/2019: Diarrea.

OCTAVO.- El actor solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado por la empresa demandada.

NOVENO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.

DECIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado el cargo de Representante de los Trabajadores.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario por el codemandado BENTELER ESPAÑA SA. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara procedente el despido habido al amparo del art 52d del ET descartando un despido nulo por razón de discapacidad en base al art 55.5. del ET invocado.

Recurre el actor invocando infringido el art 52 d del ET y sentencia del TS 28-1-2019 rec 677/2017.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93, 294/93, 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia hace un recorrido por la Jurisprudencia para llegar a la conclusión de que en el caso concreto no concurren los elementos invocados de discriminación por razón de enfermedad y hace un segundo alegato en orden a que no se computen las bajas médicas derivadas por ansiedad según su tesis de la dolencia del Trastorno Mayor que padece.

Partimos del presupuesto de la casuística y de que hay que estar al caso concreto, además de tener en consideración los preceptos legales invocados como la Jurisprudencia del TJUE y TC de España.

En el presente supuesto nos encontramos con un antecedente de Depresión Mayor diagnosticado en 2003 conforme al HP 3º y unas bajas médicas que se relacionan al HP 5º en un calendario laboral de descrito al HP 4º.

Durante los meses de junio y julio de 2.018 han existido 21 ausencias justificadas de un total de 41 días hábiles sin descontar vacaciones y de 39 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de julio y agosto de 2.018 24 ausencias injustificadas de un total de 44 días hábiles sin descontar vacaciones y de 29 días hábiles descontando vacaciones; del 13 de junio al 13 de agosto de descanso.

2.018 han existido 21 ausencias justificadas de un total de 43 días hábiles sin descontar vacaciones y de 32 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto y noviembre de 2.018, han existido 36 ausencias justificadas de un total de 83 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 66 días hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto de 2.018 y febrero de 2.019, han existido 34 ausencias justificadas de un total de 83 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio, agosto de 2.018 y marzo de 2.019, han existido 33 ausencias justificadas de un total de 84 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 69 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de julio, agosto de 2.018, febrero y marzo de 2.019 han existido 31 ausencias justificadas de un total de 85 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 70 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de mayo, agosto, noviembre de 2.018 y febrero de 2.019, han existido 21 ausencias justificadas de un total de 84 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones; durante los meses de junio, julio septiembre y noviembre de 2018 han existido 32 ausencias justificadas de un total de 81 jornadas hábiles sin descontar vacaciones y de 68 jornadas hábiles descontando vacaciones.

Partiendo de ese inalterado relato de hechos probados se produce un despido al amparo del art 52 d del ET.

Planteada la cuestión de inconstitucionalidad del precepto, por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, recientemente el TC núm. 2960-2019 se ha pronunciado en sentencia de 16-10-2019 en el sentido de que: 'La norma legal cuestionada no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de la concreta causa extintiva del contrato de trabajo que regula -el absentismo laboral- de objetividad y certidumbre.

El art. 52 d) LET determina con claridad el número de faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, que facultan al empresario para extinguir el contrato de trabajo, abonando en tal caso al trabajador la indemnización legalmente prevista (art. 53.1 LET).

Asimismo establece el precepto cuestionado, como resultado de una ponderación de los intereses en conflicto, los supuestos que no pueden ser computados como faltas de asistencia al trabajo a los efectos de permitir la decisión extintiva empresarial.

Además, esa decisión empresarial, caso de que sea adoptada, queda sujeta a la revisión judicial ( art. 53.3 LET).

En consecuencia, no es posible apreciar desde esta perspectiva que la delimitación de la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo que regula el cuestionado art. 52 d) LET vulnere el art. 35.1 CE , sin que a este Tribunal le corresponda enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles. El precepto cuestionado contiene, en efecto, una limitación parcial del derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, pero esa limitación, conforme hemos señalado, se encuentra justificada por el art. 38 CE , que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad.

Como también recuerda la ya citada STC 119/2014 , FJ 3 A.c), 'el derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE no es absoluto ni incondicional, sino que puede quedar sujeto a limitaciones justificadas en atención a la necesidad de preservar otros derechos o bienes 28 constitucionales dignos de tutela. Entre otros, y por lo que ahora interesa, el derecho al trabajo puede entrar en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa y el mandato a los poderes públicos de garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad.

Sin perjuicio de los límites necesarios, tales exigencias derivadas del art. 38 CE pueden legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa ( STC 192/2003, de 27 de octubre , FJ 4)'.

Como ya se dijo, la regulación contenida en el art. 52 d) LET responde al objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al trabajo suponen para las empresas.

Así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la citada sentencia del 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 , § 44 y concordantes. Por consiguiente atañe a la defensa de la productividad de la empresa, que es una exigencia constitucionalmente reconocida ( art. 38 CE ). Además, la propia norma cuestionada contiene unas excepciones muy cualificadas, que se establecen por el legislador para proteger derechos e intereses relevantes, en conflicto con el referido objetivo legítimo de paliar la singular onerosidad que el absentismo supone para la empresa. Se protege el derecho a la huelga, al no computar las inasistencias debidas a huelga legal; la libertad sindical, ya que no se computan las inasistencias derivadas el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; la seguridad en el trabajo, al no computarse tampoco las inasistencias debidas a accidente laboral; la salud laboral de las trabajadoras, al excluirse del cómputo las inasistencias debidas a la situación de riesgo durante el embarazo y la lactancia; así como las debidas a la conciliación entre el trabajo y la vida familiar, pues no se computan las inasistencias derivadas de enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia y los descansos por maternidad y paternidad; el derecho al descanso laboral, al excluir del cómputo los días de licencias y vacaciones; la protección de la mujer frente a la violencia de género, ya que no se computan las inasistencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de esa causa y, en general, la integridad física y la salud de los trabajadores, al excluir del cómputo las inasistencias por baja médica durante más de veinte días consecutivos y las debidas a una enfermedad grave -incluido el tratamiento 29 médico del cáncer-, con independencia de su duración.

En suma, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la STC 125/2018, de 26 de noviembre , FJ 5, el art.

52 d) LET incorpora 'un régimen de protección de los intereses del empleador frente a la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo, que encuentra su equilibrio en la delimitación por el legislador de una serie de causas de exclusión del cómputo del absentismo, que guardan relación con las situaciones individuales en las que el trabajador o trabajadora se pueda encontrar'.

Por lo que se refiere a la presunta contradicción del art. 52 d) LET con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT que apunta el auto de planteamiento, procede recordar una vez más que los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex art. 10.2 CE en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos (por todas, SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 254/1993, de 20 de julio, FJ 5 ; 235/2000, de 5 de octubre, FJ 11 ; 12/2008, de 29 de enero, FJ 2 ; y 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6). La eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de un juicio de aplicabilidad -control de convencionalidad- que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria.'

TERCERO .- Reconocida la constitucionalidad del precepto, procede entrar a resolver sobre si las bajas médicas dimanan de un enfermedad declarada como Discapacidad a efectos de la Directiva Comunitaria o en su caso obedecen por razón de discriminación para poder ser estimado el Art 55.5. del ET y la nulidad del despido.

La Juez a quo expone todo la Jurisprudencia y la evolución al respecto de forma exhaustiva siendo la última más determinante la recaída en TJUE 11-9-2019 (C- 397/18 ), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona. Nobel Plastiques «Procedimiento prejudicial - Política social - Directiva 2000/78/CE - Igualdad de trato en el empleo y la ocupación - Artículo 2, apartado 2, letra b), inciso ii), y artículo 5 - Prohibición de toda discriminación por motivos de discapacidad - Trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional - Existencia de una 'discapacidad' - Despido por causas objetivas basado en criterios de productividad, polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y absentismo - Desventaja particular para las personas con discapacidad - Discriminación indirecta - Ajustes razonables - Persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate».

El TJUE, en su sentencia de 11.11.19, asunto C-397/18, entendió -en primer lugar- que la declaración como 'especialmente sensible' no presuponía necesariamente la inclusión en el concepto de «discapacidad», sino que el órgano judicial debía constatar si concurría la situación propia de dicho concepto, delimitada jurisprudencialmente como una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

La sentencia C- 13/2005 Chacon Navas del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 11 de julio de 2006 analiza el concepto de no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación.

1º.- la enfermedad sólo puede ser calificada como una discapacidad ('si impide su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitan realizar su trabajo o que le generen dificultades en el ejercicio de su actividad profesional).

2º.- advierte que el reconocimiento a nivel nacional de la condición de discapacidad no implica que lo deba ser a los efectos de la Directiva 2000/78.

Lo será en el caso de que tenga 'una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores'.

3º.- tras descartar que el art. 52.d) ET establezca una discriminación directa (pues, se aplica por igual a todos los trabajadores, discapacitados o no), procede a evaluar si concurre una discriminación indirecta. Y en este sentido sostiene lo siguiente: un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su discapacidad.' La enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores.

Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001).

Por su parte, el Tribunal Supremo (s. 31-1-2011, r. 1532-2010) dice que ' la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14, pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo.

En definitiva, según la jurisprudencia (TJCE 11-4-2013, 11-7-2016, TC 26-5-2008, TS 27-1-2009 , 31-1-2011) no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad si se acredita que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

La sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2015 (Asunto Daoudi, C- 395/15) distingue perfectamente: La enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo.

La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

En el Asunto C-270/16 Ruiz Conejero de 18-1-2018 el TJUE considera que la regla establecida en el Estatuto de los Trabajadores puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido de la Directiva y emplazaba al juez remitente a determinar si el art. 52.d ET persigue una ' finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad'.

Ante esta (compleja) cuestión, los Tribunales deben proceder a un juicio de proporcionalidad, pues, deben dilucidar si el art. 52.d ET desfavorece a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, supone una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido de del art. 2.2.b) Directiva 2000/78; o bien, existe una finalidad legítima dirigida a combatir el absentismo que no va más allá de lo necesario para alcanzarla.



CUARTO. - Expuesta las anteriores resoluciones, en el caso concreto el hecho de que exista un diagnóstico de Depresión Mayor en 2003 no lleva aparejado que las dolencias por las que ha sufrido las situaciones de IT reflejadas en HP dimanen de aquella dolencia, además no tienen la consideración, porque no se ha practicado prueba alguna, de discapacidad a efectos de la Directiva Comunitaria, ni que se vea afectado y acarree una limitación derivada en particular de aquella dolencias mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

La pretensión de la demanda al amparo de enfermedad grave sólo puede estimarse de acreditarse la concurrencia de los elementos expuestos en la Doctrina invocada. Se pretende concluir que las crisis de ansiedad (que por sí sola en ningún caso supone una enfermedad grave) dimanan del diagnóstico de la Depresión Grave no existiendo evidencia alguna, así como tampoco asemejarse al criterio de discapacidad porque no ha habido periodos dilatados en el tiempo.

Las bajas médicas han obedecido a las siguientes causas y en los siguientes periodos: - 13/04/2018: Crisis de Ansiedad.

- 15/05/2018 a 16/05/2018: Crisis de Ansiedad.

- 13/06/2018 a 14/06/2018: Odontopatía - 11/07/2018 a 12/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 25/06/2018 a 02/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 11/07/2018 a 12/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 13/07/2018 a 27/07/2018: Crisis de Ansiedad.

- 21/08/2018 a 07/09/2018: Absceso - 23/11/2018 a 30/11/2018: Herida Abierta.

- 07/02/2019 a 08/02/2019: Viriasis.

- 06/03/2019 a 08/03/2019: Diarrea.

Con lo cual queda acreditado que no se da el supuesto de enfermedad grave, ni que dimanen las bajas médicas de crisis de ansiedad (algunas de 1 día) del trastorno depresivo mayor CON LO CUAL NO ESTAMOS ANTE UNO DE LOS SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN al art 54 d del ET declarados por el TJUE.

Pero en todo caso, y ciñéndonos al nudo gordiano del recurso, la tesis incluso descontando los días que pudieren entenderse, pese a no compartir dicha condición por esta Sala, como derivadas de Enfermedad grave no puede prosperar tampoco. Las causas invocadas de IT Odontopatia, Absceso y una herida abierta no tienen consideración de grave; estos periodos supusieron 22 jornadas hábiles de ausencia de junio a Noviembre 2018 y teniendo en cuenta que en esos periodos las jornadas hábiles fueron de 81 concurren los requisitos del art 54d ET.

Así pues no concurren los requisitos de proporcionalidad, ni de enfermedad grave, ni de discapacidad, ni discriminación atendiendo a la casuística concreta y declarado por el TC conforme a derecho el precepto y por el TJUE que no se conculca la Directiva comunitaria de no darse los requisitos exigidos, esta Sala comparte la tesis de la Juez de instancia y procede la confirmación de la sentencia .

Por todo lo que manteniendo dicho criterio y aplicado al presente procedimiento la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL) y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo que procede la desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Faustino , frente a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 355/2019 seguidos a instancia del recurrente, contra BENTELER ESPAÑA SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0745.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.