Sentencia SOCIAL Nº 823/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 831/2018
Recurso de Suplicación 000831/2018
Ilma. Sra. Presidenta Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CARDENAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilma. Sra. Dª. Mª CARMEN LOPEZ CARBONELL
En València, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las
Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000823/2019
En el Recurso de Suplicación 000831/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha cinco de junio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000227/2016,
seguidos sobre jubilación, a instancia de D. Victorino , asistido por el letrado D. Luis Verdú Cano, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª CARMEN LOPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Victorino , con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con derecho a cursar prestación de jubilación de 2433,56 euros mensuales, siendo el porcentaje a percibir del 80%, con aplicación del coeficiente reductor del 6,55 por cada año que le resta hasta la jubilación total, y la fecha de efectos el 16 de octubre de 2015. En consecuencia, deben revocarse íntegramente las Resoluciones del INSS con fecha de salida del 27 de octubre de 2015 y 12 de febrero de 2016.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Don Victorino , con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , solicitó en fecha 15 de octubre de 2015 el reconocimiento de la situación de jubilación (folios 84 a 88).



SEGUNDO.-Iniciado el correspondiente expediente administrativo sobre jubilación, este concluyó mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida 27 de octubre de 2015, por la que se denegó a la parte actora la prestación por jubilación, por no tener a la fecha del hecho causante (15 de octubre de 2015) la edad de 65 años (tenía 62 años), así como por no hallarse de alta o en situación asimilada al no haber mantenido la demanda de empleo ante el servicio público de empleo (folio 52).

TERCERO.-No estando de acuerdo con dicha Resolución, la parte actora formuló la preceptiva reclamación administrativa previa, que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida el 12 de febrero de 2016 (folios 44 y 45).

CUARTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de jubilación de 2433,56 euros mensuales, siendo el porcentaje en su caso a percibir del 80%, con aplicación del coeficiente reductor del 6,55 por cada año que le restase hasta la jubilación, y la fecha de efectos el 16 de octubre de 2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Habiendo sido impugnado por la parte demandante D. Victorino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Contra la sentencia de instancia interpone recurso la entidad gestora. En los tres primeros motivos del recurso y conforme a lo dispuesto en el artículo 193.b de la LRJS , solicita la integración del relato fáctico mediante la adición a los hechos tercero, cuarto y quinto de una serie de datos objetivos que no constan recogidos de forma expresa en la sentencia y que a su juicio resultan necesarios para la resolución del presente recurso: 1º Contenido integro de la desestimación de la reclamación previa. (folios 44 y 45) 2ºFecha de cese en el trabajo del actor el 31-8-2009 e informe de vida laboral y de cotizaciones (13.964 días). (folio 84) 3º Recálculo de la base de cotización que fija en 2.313,52€. (folios 59,81,84 y 91) 4º Respuesta del SERVEF negándole el reconocimiento de la antigüedad solicitada como demandante de empleo a efectos de la solicitud de Jubilación anticipada. (folio 46) 2. Con carácter previo a la resolución de este primer motivo y atendidos los términos en los que ha sido formulado, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS ). De acuerdo con la citada doctrina, la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y a la vista de la insuficiencia fáctica de la sentencia, procede adicionar todos aquellos datos objetivos que resultan del expediente administrativo y que no siendo controvertidos son determinantes para la resolución del objeto litigioso. Rechazamos sin embargo la modificación del hecho probado cuarto en relación a la determinación de la base reguladora de pensión de jubilación anticipada por considerar que la misma es una cuestión jurídica a determinar en el momento que proceda y por lo tanto la petición en este punto excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada.



SEGUNDO . - 1. El INSS dedica los motivos cuarto y quinto a la revisión del derecho aplicado denuncia con carácter principal la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 124 de la antigua LGSS en relación con lo dispuesto en el artículo 163.3 y 161 bis 2 del citado texto legal en la redacción dada por la ley 40/2007 de 4 de diciembre, artículo 36 del RD 84/1996 y DF 12 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto en la redacción dada por RDL 57/2013 de 15 de marzo. Considera que la pensión de jubilación contributiva en cualquiera de sus modalidades solo puede causarse desde una situación de alta o asimilada, y que la única excepción a este requisito esta prevista para la Jubilación ordinaria en el apartado 3 del antiguo artículo 161 de la LGSS . Considera que la inscripción como demandante de empleo durante los seis mese anteriores a la solicitud de la prestación de Jubilación parcial, no supone sin más una situación asimilada al alta, sino que es un requisito adicional y que en el caso del actor no concurrían los requisitos legales de acceso a la jubilación anticipada. De forma subsidiaria solicita se revise la base de cotización y el importe de la prestación reconocida de acuerdo con la normativa vigente.

2. La censura debe prosperar, tal y como resulta de los dispuesto en los artículos 124. 161 y 161.bis el reconocimiento del derecho a la jubilación en su modalidad contributiva implica el cumplimiento de lo establecido en el artículo 124.1 del antiguo TRLGSS (actual artículo 165). Establece la norma que ' Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario' (antiguo artículo124 actual 165.1 de la LGSS ).

Puesto en relación este precepto con las normas aplicables para el reconocimiento de la jubilación anticipada, resulta evidente que tal y como resolvió el INSS el actor no reunía los requisitos de acceso a esta prestación. En primer lugar y de acuerdo con los datos incorporados, resulta que habiendo cesado en el trabajo el 31-8-2009, este permaneció inscrito como demandante de empleo únicamente hasta el 28-2-2013 fecha en la que no renovó la inscripción, apartándose sin motivo aparente del mercado laboral hasta que el 8-4-2015 volvió a inscribirse.

3. El magistrado de instancia considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161 bis de la antigua LGSS , es situación asimilada al alta, el haber estado el causante inscrito como demandante de empleo los seis mese anteriores a la solicitud de la prestación. Sin embargo, tal y como manifiesta el INSS este es un requisito adicional que se exige en el caso de la jubilación anticipada, que tiene como finalidad garantizar un tiempo de espera entre la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo y el acceso a este tipo de prestación por lo que no sustituye al requisito que con carácter general se exige para todo tipo de prestaciones contributivas (salvo exclusión expresa) de que el causante se encuentre en situación de alta o asimilada en el momento del hecho causante.

La situación de asimilada el alta viene definida en el antiguo artículo 125 de la LGSS (actual 166) y en las disposiciones reglamentarias, que complementan la citada norma, siendo clara la doctrina judicial que define la concurrencia de este. Así tal y como refiere entre otras la STS de 25-9-2018(recurso 76/2017 ) la exigencia de situación asimilada al alta en supuestos en los que tal situación deriva del mantenimiento por el causante de su condición de demandante de empleo debe hacerse a partir de una consideración de la función que este requisito cumple en nuestro Sistema de Seguridad Social; función que es la de establecer un control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una modalidad de protección contributiva. Por ello, hay que aplicar con flexibilidad esta exigencia para evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstanciales ajenas a la voluntad del trabajador que impiden la conservación del alta o de una situación asimilada al alta cuando realmente existía o estaba desarrollándose una situación que hubiera debido ser objeto de protección específica por la Seguridad Social. Desde esa perspectiva la sentencia recurrida, no analiza los datos concretos por los que el actor estuvo apartado de la búsqueda de empleo más de dos años, confundiendo como hemos dicho un requisito especifico de la prestación contributiva solicitada con el requisito general de encontrase el trabajador en situación de asimilado al alta. A pesar de ello y dada la trascendencia de este elemento en el reconocimiento del derecho reconocido por la sentencia entendemos que debemos entrar a analizar si tal como sostiene la entidad gestora no concurre el citado requisito o si por el contrario y en atención a los hechos objetivos que constan en el expediente y que hemos dado por reproducidos, resulta posible aplicar la doctrina flexibilizadora de este requisito. No existen datos objetivos o circunstancias que justifiquen la no renovación del Sr. Victorino como demandante de empleo a partir de 2013. La parte impugnante en este punto se limita a insistir en que la inscripción previa de seis meses es suficiente, coincidiendo con la interpretación judicial, apelando de forma subsidiaria a una situación de incapacidad permanente en el grado de total, situación esta que no consta debidamente acreditada en el expediente pero que en cualquier caso es compatible tal y como se desprende de sus propios actos con la inscripción de demandante de empleo y en consecuencia no justifica en este caso la interrupción referida.

A tenor de lo expuesto consideramos que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 124.1 de la antigua LRJS en relación con el artículo 161 bis al reconocer la jubilación anticipada del trabajador sin que concurrieran los requisitos legales establecidos para ello y por lo tanto procede estimar el recurso sin que sea necesario entrar a resolver la pretensión subsidiaria.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante en el procedimiento 227/2016 y en consecuencia revocamos la citada resolución absolviendo a la entidad gestora de las peticiones efectuadas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0831 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de marzo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.