Sentencia SOCIAL Nº 823/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001694/2021

NIG: 3500444420140000923

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000823/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000440/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife

Recurrente: Francisco; Abogado: ESTHER DE ANTON FERRERA

Recurrido: GUAGUAS JOCABA SL; Abogado: GUSTAVO FALERO LEMES

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001694/2021, interpuesto por D./Dña. Francisco, frente a Sentencia 000238/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000440/2014-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Francisco, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo partes demandadas GUAGUAS JOCABA SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia destimatoria, con fecha 14 de julio de 2021 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

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Hechos

PRIMERO.- Don Francisco, con DNI N.º NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de Guaguas Jocaba SL, con una antigüedad de 5 de febrero de 2001 y categoría profesional de conductor.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 4 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife dictó Sentencia sobre el Conflicto Colectivo planteado por los delegados sindicales de las mercantiles Jocaba SL, Guaguas Jocaba SL, Lanzarote Bus SL y Guaguas Lanzarote SL.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias mediante Sentencia N.º 1367/2018 dictada en el Recurso de Suplicación 1146/2018 confirmó la sentencia dictada en primera instancia.

Mediante Auto de 11 de junio de 2020 el Tribunal Supremo inadmitió el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina interpuesto por la representación sindical frente a la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

(Hecho probado conforme a la copia de las referidas sentencias obrantes en las actuaciones).

TERCERO.- A la relación laboral existente entre las partes resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector Trasporte Discrecional de Viajeros de la Provincia de Las Palmas, publicado el BOP de fecha 7 de diciembre de 2007.

(Hecho no controvertido).

CUARTO.- La revisión salarial del Convenio de 2011, publicada en el BOP de 8 de abril de 2011, es de aplicación desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, estableciendo el apartado segundo que 'Según el Art. 15.2 del Convenio Colectivo la Comisión Mixta tendrá la potestad de establecer el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias. Este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como Anexo I.'.

(Hecho probado conforme al documento nº 18 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- Con fecha 5 de julio de 2013, la representación sindical y empresarial del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas, firmó acuerdo de prórroga del Convenio Colectivo, que en su punto tercero dispone:

'Ante la incertidumbre provocada por las novedades legislativas en materia de negociación colectiva y tomando las partes como objetivo el mantenimiento de la estabilidad en las relaciones como herramienta fundamental para afrontar la actual crisis general, las partes acuerdan prorrogar el Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de a Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:

a) La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de Diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha, es decir, hasta el 31 de Diciembre de 2014, emplazándose las partes a acometer los trabajos de negociación colectiva necesarios para la actualización del convenio durante el citado plazo.

b) Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 01 de Agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad de uso del tacógrafo.

c) Según lo establecido por el artículo 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha de 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes'.

(Hecho probado conforme al documento nº 19 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- La Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por carretera de la Provincia de Las Palmas, en acta de fecha 1 de julio de 2011, acordó:

'Segundo. Interpretación del concepto de 'Jornada mínima diaria' incorporada en el artículo 15 del convenio colectivo

La aplicación práctica del concepto de jornada mínima diaria debe ser puntualizada con el fin de no provocar colisión con las necesidades que en la práctica demanda algunos tipos de servicios para los que se suelen utilizar contratos a tiempo parcial, fijos discontinuos y otros.

A tal efecto las partes acuerdan que las condiciones de aplicación de la jornada mínima diaria tal como está descrita en el convenio colectivo se aplicará únicamente a los conductores que estén contratados a jornada completa.

El resto de los conductores que pudieran estar contratados a tempo parcial no les será de aplicación el límite mínimo de jornada diaria establecida en el artículo 15, pero sin embargo la posibilidad de partición de jornada queda limitada a una sola vez por jornada de trabajo. Es decir la jornada para estos trabajadores que no están contratados a tiempo completo sólo se podrá partir una sola vez por jornada laboral.'.

(Hecho probado conforme al documento nº 20 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- El actor accedió a la jubilación parcial en fecha 5 de abril de 2013 y a la jubilación total el 20 de julio de 2016.

(Hecho probado conforme al documento nº 4del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 31 de julio de 2014, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha1 de septiembre de 2014, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMO la excepción de cosa juzgada planteada por la representación de GUAGUAS LANZAROTE SL y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Nicanor frente a GUAGUAS LANZAROTE SL y FOGASA.'. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Francisco, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 238/2021 dictada el 14 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, en los autos 440/2014, seguidos en materia de reclamación de derecho y cantidad, que estimando la excepción de cosa juzgada no entra a conocer el fondo de la cuestión planteada.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- La recurrente en el primer bloque del recurso , al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS , propone la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada . Estas son las propuestas modificativas:

A)- Adición al hecho probado primero , del siguiente párrafo:

'Contrato de trabajo a tiempo completo de 40 horas /semanales hasta su jubilación parcial en marzo de 2013'. (folios 48-53)

Se ampara la recurrente en la prueba documental señalada en la propia redacción propuesta.

B)- Adición al hecho probado segundo, del siguiente texto :

a)'. La propia sentencia de instancia en le H.P. OCTAVO establece : ' La revisión salarial aprobada el año 2011, publicada en el BOP de 8 de abril de 2011, para la categoría de conductor es la siguiente:

SALARIO BASE:

691,76€ .

PLUS DE CONVENIO:

108,09€

PLUS DE CALIDAD

199,97€

PLUS D. Y FESTIVBOS

202,12€

PLUS DE TRANSPORTE: 123,22.

b)-En el H.P. NOVENO consta: La nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018, contenían los siguientes conceptos e importes:

SALARIO BASE:

691,76€ .

PLUS DE CONVENIO:

108,09€

PLUS DE CALIDAD

199,97€

PLUS D. Y FESTIVBOS

202,12€

PLUS DE TRANSPORTE: 123,22. '. (folio 102)

c)-Este hecho ha sido aclarado por AUTO de fecha 19-06-2018, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: DISPONGO: estimar la solicitud de aclaración.en el Hecho Probado Noveno, donde dice: 'la nómina de los trabajadores en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes.', debe decir: 'la nómina de los trabajadores de otras empresas del sector, en los meses de enero a marzo de 2018 contenía los siguientes conceptos e importes... En el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto.- se suprime la frase.'tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados.'. (folio 107)

d)-En su F.D. CUARTO, en el último punto consta:

'En cuanto a la aplicación de la tablas salariales, se solicita que se abonen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, .....Así el cambio normativo tras la entrada en vigor del tacógrafo establece un cambio en jornadas y por tanto en salarios recogida en el propio convenio. Por ello, la revisión salarial de 2011 estableció el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias y que este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como Anexo I, tabla salarial que coincide con lo abonado por la empresa en las últimas nóminas, como consta en los hechos probados y que por tanto coinciden con la solicitud de la parte actora de que se aplique dicha tabla y con lo establecido en el convenio, sin que pueda tenerse en cuenta el informe de la comisión mixta, por un lado, porque no se ha solicitado y por otro porque las funciones de la comisión son de aplicación e interpretación ( Art. 96.1 ET), y porque su validez está sujeta a su publicación ( Art. 90.3 ET)'. (folio 105 ).'

La recurrente se ampara en la documental señalada a lo largo de la propuesta de adición que hace.

C)- También se propone esta otra adición al hecho probado segundo, proponiéndose

'Por falta de contradicción'. (folio 151-156)

Se ampara la recurrente en la documental señalada en su propuesta de redacción.

D)- Modificación del hecho probado cuarto. Es pretensión de esta parte, sin modificar el texto que se corrija el número de documento de prueba , donde dice 'nº 18', debe decir : 'Nº 15 (folio 140)'.

E)- Modificación del hecho probado quinto. Se pide a este respecto que se corrija el número de documento al que se hace referencia , pues en lugar de '19 del ramo de la demandada' debe decir '16 del ramo de prueba de la parte actora (folio 142)'.

F)- Modificación del hecho probado sexto. Es pretensión de esta parte sin modificar el texto que se corrija el número de documento de prueba, en vez del 'Nº 20' , debe decir: 'Nº 17 del ramo de prueba de la parte actora (folio 143-144)'.

Las cuatro últimas modificaciones se hacen en base al documento señalado en las mismas y considera la recurrente relevantes tales modificaciones para una correcta identificación de la prueba.

G)-Por último, se solicita, también la revisión del Fundamento de Derecho segundo . específicamente se pide la corrección del período reclamado, de modo que, donde dice 'entre junio de 2014 y junio de 2016' , se propone sus sustitución por el siguiente tenor : ' entre agosto de 2013 y junio de 2016'.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS 18 de noviembre de 1999).

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Respecto a la revisión de los hechos probados debe recordarse que es un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

En el presente caso debe desestimarse la propuesta de adición que se hace al hecho probado primero por resultar irrelevante pues de acuerdo con lo contenido en el hecho probado séptimo queda claro que el actor no accedió a la jubilación parcial hasta el 5 d abril de 2013 lo que evidencia que la jornada era ordinaria hasta ese momento al no detallarse lo contrario

También se desestima primera de las adiciones propuestas en relación al hecho probado segundo porque , de nuevo, carece de sustancialidad para cambiar el fallo pues ya se hace en el relato original una referencia expresa a las sentencias dictadas por el juzgado y por esta misma Sala , sin que sea necesario reiterar su contenido en el relato fáctico , ello sin perjuicio de la valoración jurídica que se haga por la vía del art. 193 c) de la LRJS.

Igualmente debe desestimarse la segunda adición propuesta en relación a este hecho probado segundo, por falta de sustancialidad para cambiar el sentido del fallo la adición al mismo de la frase: ' por falta de contradicción'

Las siguientes modificaciones referidas a los hechos cuarto, quinto y sexto , no afectan al redactado sino tan solo al número de documento en el que descansan las manifestaciones . De nuevo carece de relevancia tal detalle pues no se cuestiona por la recurrente su contenido siendo ello lo relevante . Ningún efecto útil tienen , por tanto, estas mutaciones por lo que se desestiman.

Acaba la parte de revisión fáctica , la parte actora , solicitando la modificación del fundamento jurídico segundo de la sentencia en el que efectivamente por error se hace constar : 'se reclaman diferencias salariales devengadas entre junio 2014 y junio 2016', cuando a tenor del escrito de demanda y su posterior ampliación las diferencias reclamadas van desde agosto 2013 hasta junio 2016 . No obstante, se trata de un error mecanográfico. La fundamentación jurídica no puede ser objeto de revisión fáctica.

En base a lo expuesto procede la desestimación de todas las modificaciones fácticas propuestas.

TERCERO.- En la segundo apartado del recurso, bajo el amparo del art. 193. c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente se citan las siguientes :

.Convenio C. Transporte Discrecional de Viajeros provincia de Las Palmas; artículos 15; 15.2; 15.3 y DT.2ª

.Revisión Salarial del Convenio de fecha 4-02-2011, publicada en el BOP 8-04-2011.

.Prórroga del Convenio, acuerdo de fecha 5-07-2013, Publicada (BOP 27-09-2013)

. Arts. 4 y 35 del ET

. Art. .2 del Código civil

.Infracción de los arts. 222.1 , 222.4 de la LEC, y arts. 14 y 24.1 de la CE

- Doctrina TJUE, citándose la sentencia 21-02-2018, C- 518/5, Matzak

Entiende la recurrente que entre el procedimiento que dio lugar a la sentencia de conflicto colectivo dictada en la instancia en fecha 4 de junio de 2018 y confirmada por esta Sala (Rec. 1146/2018), y el presente procedimiento no concurren las identidades necesarias para apreciar la cosa juzgada. Ello es así, según esta parte porque el conflicto colectivo versaba sobre modificación de condiciones de trabajo, específicamente por la reducción salarial derivada de la inaplicación de las tablas aprobadas por Convenio durante el periodo comprendido entre enero y marzo 2018 . En cambio este procedimiento versa sobre reclamación de cantidad derivada de las cantidades percibidas por el actor y las que debió percibir según la tabla salarial de aplicación (Anexo I del convenio aplicable) , que es el que considera de aplicación la sentencia de conflicto colectivo referida. En cualquier caso, entiende que de considerarse aplicable la 'cosa juzgada' solo afectaría a los periodos comprendidos de enero a marzo 2018 que son los expresamente referidos en la sentencia citada pero no respecto a los posteriores .

Por ello entiende la recurrente que tras la aclaración de la sentencia de instancia mediante el auto de 19/6/18 en el que se rectifica que las personas trabajadoras venían percibiendo las retribuciones correspondientes al Anexo I del Convenio eran 'trabajadores de otras empresas del sector' y no era, por tanto, el actor en este procedimiento, es claro que no quedó juzgado , mediante la sentencia de conflicto colectivo si el actor percibía o no las cantidades previstas en el ANEXO I del Convenio colectivo del sector de transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas . También se cuestiona por la recurrente la jornada de trabajo establecida en el convenio aplicable (art. 15 del Convenio), llegando a la conclusión de que la jornada convencional no varió antes o después de la vigencia del tacógrafo. En base a lo anterior, entiende la recurrente que las condiciones económicas aplicables, tras el acuerdo de 27/9/13, son las contenidas en el ANEXO I del Convenio aplicable , que eran las vigentes a fecha 31 de diciembre de 2011.

Para resolver esta última parte del recurso debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia que han resultado probados a los que referimos a continuación.

-El actor ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 5 de febrero de 2001 y la categoría profesional de conductor. A partir del 5 de abril de 2013 accedió a la jubilación parcial y ya el 20 de julio de 2016 accedió a la jubilación total.

- En fecha 4 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social N.º 1 de Arrecife dictó Sentencia sobre el Conflicto Colectivo planteado por los delegados sindicales de las mercantiles Jocaba SL, Guaguas Jocaba SL, Lanzarote Bus SL y Guaguas Lanzarote SL. Esta Sala mediante nuestra sentencia (firme) nº 1367/2018 dictada en el Recurso de Suplicación 1146/2018 confirmó la sentencia

-Se aplica a la presente relación laboral el Convenio Colectivo del sector Trasporte Discrecional de Viajeros de la Provincia de Las Palmas, publicado el BOP de fecha 7 de diciembre de 2007.

-La revisión salarial del Convenio de 2011, publicada en el BOP de 8 de abril de 2011, es de aplicación desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, estableciendo el apartado segundo que:

'Según el Art. 15.2 del Convenio Colectivo la Comisión Mixta tendrá la potestad de establecer el inicio de la aplicación de las condiciones pactadas para cuando el tacógrafo fuera de uso obligatorio en Canarias. Este apartado está actualmente en estudio por parte de la Comisión Mixta y hasta tanto no se adopte un acuerdo en esta materia será de exclusiva aplicación la tabla salarial incluida en este acta como Anexo I.'.

-Con fecha 5 de julio de 2013, la representación sindical y empresarial del sector del transporte firmó acuerdo de prórroga del Convenio Colectivo, que en su punto tercero dispone: 'Ante la incertidumbre provocada por las novedades legislativas en materia de negociación colectiva y tomando las partes como objetivo el mantenimiento de la estabilidad en las relaciones como herramienta fundamental para afrontar la actual crisis general, las partes acuerdan prorrogar el Convenio Colectivo del Sector del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de a Provincia de Las Palmas por dos años más (2012 y 2013), manteniendo los contenidos del mismo con las siguientes salvedades:

-La vigencia de la prórroga del convenio colectivo finaliza el 31 de Diciembre de 2013, acordando las partes un período de ultraactividad del convenio de un año tras dicha fecha, es decir, hasta el 31 de Diciembre de 2014, emplazándose las partes a acometer los trabajos de negociación colectiva necesarios para la actualización del convenio durante el citado plazo.

-Habiendo transcurrido más de tres años desde la entrada en vigor del uso obligatorio del tacógrafo en Canarias, y en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del convenio colectivo, las partes acuerdan establecer el 01 de Agosto de 2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en este convenio colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad de uso del tacógrafo.

-Según lo establecido por el artículo 5 del convenio colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su posible período de ultraactividad serán las correspondientes a fecha de 31 de Diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes'.

A continuación analizamos si concurre en este caso el instituto de la cosa juzgada, desplegada por efecto de la previsión contenida en el art. 160.5 de la LRJS en el que se establece, en relación a la acción de conflicto colectivo:

'La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse , que versen sobre idéntico objeto o en relación de de directa conexidad , con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiera recaido sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaida en el proceso de conflicto colectivo (.)'

Tal y como se indica en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida:

'En fecha 1 de agosto de 2014 tuvo entrada en este Juzgado demanda (.)

Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los cuales tuvieron que suspenderse por existir litispendencia con los Autos N.º 101/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.º 1 de Arrecife sobre Conflicto Colectivo. Mediante escrito con número de entrada 1226/2021 la parte actora presentó escrito de actualización de la cantidad reclamada a junio de 2016. Una vez adquirida firmeza la Sentencia dictada en los Autos 101/2014 se procedió a señalar fecha para la celebración de la vista'.

Dejando a un lado la suspensión de estas actuaciones hasta tanto recayese sentencia firme en materia de conflicto colectivo, alegándose como causa 'litispendencia', se hace necesario analizar si existe objeto idéntico o, en su caso conexidad, entre la sentencia de conflicto colectivo (autos 101/2014 del juzgado. Social 1 de Arrecife) y el actual procedimiento.

La sentencia de conflicto colectivo de fecha 4 de junio de 2018 (autos 101/2014), fue confirmada por nuestra sentencia de 17 de diciembre de 2018 (Rec. 1146/2018) en la que decíamos en cuanto a la materia sobre la que versaba (FJ1º):

'Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la parte actora, demanda en la que se impugnaba lo que se consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo consistente en la imposición de turnos partidos a los conductores de las plantillas de las empresas demandadas cuando anteriormente se venían realizando turnos a jornada continuada, además de poder ser llamados en cualquier momento con el objetivo de reducir los tiempos de espera para compensar la prolongación de jornada y horas extraordinarias, así como una reducción salarial al venir los trabajadores percibiendo un salario hasta julio de 2013 sin abonar plus de disponibilidad, siendo que a partir del 1 de agosto de 2013 se redujeron las cantidades establecidas en las tablas salariales vigentes a diciembre de 2011 en los conceptos de Plus de convenio, Plus de Calidad, Plus de domingos y festivos y Plus de Transporte, comenzando a abonar como plus de disponibilidad la prolongación de jornada en función de las horas realizadas.

Se alegaba que ello se impuso sin cumplir los requisitos de forma del art. 41 ET (RCL 2015, 1654) por que se consideraba nula la decisión empresarial, interesándose la revocación de la modificación de las condiciones de trabajo con efectos de 1 de agosto de 2013, que se respetasen los turnos de trabajo en jornada continuada que los trabajadores venían realizando computándose los tiempos efectivos de trabajo de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del convenio, además de lo establecido en la norma que regula el uso del tacógrafo, y que se abonasen los salarios de acuerdo con las tablas salariales del Convenio con efectos del 1 de agosto de 2013, refiriéndose a las establecidas en el acuerdo de revisión salarial de 4 de febrero de 2011 (publicado en el BOP de 08/04/2011).

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que, no constando la efectiva realización de turnos continuados antes de la decisión de agosto de 2013 ni que en la actualidad se realicen, no se había acreditado la existencia de modificación sustancial alguna en las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados. En cuanto a la aplicación de las tablas salariales, se desestimaba la pretensión de que se abonasen los salarios de acuerdo con la aplicación de las tablas salariales del convenio, en base a que tal petición, además de ser consecuencia de la anterior y por tanto había de correr la misma suerte, en si misma no precisaría de pronunciamiento judicial, por la obligación de las partes de cumplir la norma convencional, concluyendo el Juez de instancia que no se ha acreditado una modificación que no fuese como consecuencia de la aplicación del convenio pues tras la entrada en vigor del tacógrafo se estableció un cambio en jornadas, y por tanto en salarios, recogido en el propio convenio.'

En base a lo anterior se hace evidente que el conflicto colectivo impugnaba una decisión empresarial con repercusión retributiva por lo que se solicitaba por la parte actora que se aplicasen las tablas salariales establecidas en el Acuerdo de revisión salarial de 4 de febrero de 2011 (BOP 8/4/11), es decir contenía un expreso pronunciamiento sobre las tablas salariales que debían aplicarse, determinando que las mismas se corresponden con las del Anexo 3 y no las del anexo 1 como reivindica la demandante.

Por tanto, concurre el instituto de la cosa juzgada al verse afectada la acción origen de estas actuaciones por lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo referida .

Pero, además, al margen de la concurrencia de la cosa juzgada , tal y como se recoge en la sentencia de instancia, esta Sala se ha pronunciado sobre la tabla salarial aplicable tras la implementación del uso obligatorio del tacógrafo, lo hicimos en nuestra sentencia de 9 de mayo de 2017 (Rec. 190/2017), entre otras, en la que decíamos (FJ2º):

'....el Convenio colectivo de aplicación , del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas, estableció distintas condiciones salariales en función de determinadas previsiones afectantes a la obligatoriedad en Canarias del uso de Tocógrafo. En un principio, y pese a que tal obligatoriedad existía, las negociadores aprobaron la continuación del régimen salarial previsto en el Anexo I, vinculado a las previsiones contenidadas en el articulo 15.1 del Convenio Colectivo ( jornada laboral mientras el tocógrafo no sea de aplicación abligatorio en Canarias). No obstante , en fecha 5 de julio de 2013 se prorrogó el Convenio Colectivo del sector del transporte discrecional de viajeros por carretera de la provincia de Las Palmas y se acordó establecer el 1 de agosto de 2013 como feha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidad en el citado Convenio Colectivo para cuando entrara en vigor la obligatoriedad del uso del tocógrafo. Y desde tal fecha, resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 15.2 y 15.3 del citado Convenio Colectivo , explicandose distinta tabla salarial, y un nuevo complemento plus de disponibilidad'.

En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado .

En esta misma línea nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 12 de julio de 2022 (Rec. 1695/2021) resolviendo un caso sustancialmente igual al presente en la que , también , decíamos, en relación a la desestimación del recurso planteado , lo siguiente:

'(..) desestimación que , por los efectos propios de la cosa juzgada debe ser también mantenida en relación a la demanda que ha dado origen a este recurso de suplicación, razón por la que el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida, salvo en lo relativo a la mención que en su Parte Dispositiva se contiene a que el fallo se adopta 'sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto' porque la estimación de la excepción de cosa juzgada presupone la resolución de la cuestión planteada en cuanto al fondo , si bien en el mismo sentido que ha realizado la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa debe desestimarse también, el presente recurso, si bien ,en los términos anteriores .

QUINTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Francisco frente a la sentencia nº 238/2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos 440/2020 seguidos en materia de derecho y cantidad , que se confirma , suprimiendo la mención que en su fallo se contiene 'sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto' . Sin costas.

Procédase a la devolución de los autos de los que dimana el presente rollo al Juzgado de lo Social número 3 de Arrecife de Lanzarote.

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas 3537/0000/66/1694/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.