Sentencia Social Nº 824/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 3258/04

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a quince de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 824/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 3258/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia, en los autos núm. 768/03, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Inocencio, asistido por la Letrado Dª Encina García Checa, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONTRUCCIONES ALCAIDE ZARAGOZA, S.L. y MUTUA FREMAP, representada por el Letrado D. Bernardo Alonso Contreras, y en los que es recurrente la demandada Fremap, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de marzo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada debo declarar y declaro que el actor D. Inocencio se halla en situación de invalidez permanente total derivada de accidente laboral y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS , TGSS, a la empresa Construcciones Alcaide Zaragoza S.L., y a la Mutua Fremap a estar y pasar por esta Resolución y a la Mutua a abonar al actor la prestación mensual correspondiente al 75% de la base reguladora con efectos de 24-4- 2003".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte demandante D. Inocencio, nacido el 15-9-1942, afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con número NUM000, sufrió el día 21-10-2002 un accidente laboral, prestando sus servicios como albañil, para la empresa Construcciones Alcaide Zaragoza S.L., mercantil que tenía concertada la cobertura por contingencias laborales con la mutua Fremap , hallándose al corriente en el pago de cotizaciones. Como consecuencia del accidente el actor sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo , por lo que inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral, en la que permaneció hasta que la Mutua expidió parte de alta médica con secuelas. Instruido al respecto el correspondiente expediente administrativo, recayó resolución del INSS de fecha 6-5-2003 que calificó las secuelas del actor como constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Disconforme el actor con dicha calificación interpuso el 17-6-2003 reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 16-9-2003. La base reguladora anual de la prestación de invalidez permanente total solicitada es de 11060,84 euros, la fecha de efectos económicos de 24-4-2003. El actor percibió la prestación de incapacidad permanente parcial. En fecha 5-8-2003 el actor fue despedido de la empresa por falta de rendimiento. SEGUNDO.- Que como consecuencia del accidente lalboral que el actor sufrió el 21-10-2002 el trabajador sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, de la que fue intervenido el 22-10-2002 para la reducción de la misma con fijación interna, evolucionó con cuadro inflamatorio con exudado de herida , por lo que se le extrae parte del material de osoteosíntesis en Diciembre-2002 , siguiendo posteriormente tratamiento rehabilitador. En la exploración presenta tobillo izquierdo ligeramente edematizado con tonalidad rojiza, cicatriz en maleolo interno, ligera atrofia de gemelos , flexión dorsal y plantar reducida en últimos grados, ligera disminución de sensibilidad superficial y parestesias de antepié, inversión y eversión reducidas. Esta secuelas limitan al actor para la carga de pesos de forma reiterada y para caminar por terreno irregular".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Fremap, que fue debidamente impugnada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declaro al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte demandada mutua Fremap, siendo impugnado el recurso por la parte actora, y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado primero se le de la siguiente redacción: "PRIMERO.- Que la parte demandante D. Inocencio , nacido el 15-9-1942 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000, sufrió el día 21-10-2002 un accidente laboral, prestando sus servicios como Albañil para la empresa Construcciones Alcaide Zaragoza S.L., mercantil que tenía concertada la cobertura por contingencias laborales con la Mútua FREMAP, hallándose al corriente en el pago de cotizaciones. Como consecuencia del accidente el actor sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, por lo que inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de laboral, en la que permaneció hasta que la Mutua expidió en 20-3-03 Parte de Alta con las secuelas de limitación de movilidad del tobillo izquierdo. Instruido al respecto el correspondiente expediente administrativo , recayó resolución del INSS de fecha 6-5-2003 que calificó las secuelas del actor como constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Disconforme el actor con dicha calificación interpuso el 17-6-2003 reclamación previa , que fue desestimada por Resolución de 8-9-2003 con fecha de Registro de Salida 16-9-03. La base reguladora anual de la prestación de la invalidez permanente total solicitada es de 11.060 ,84 Euros, la fecha de efectos económicos de 24-4-2003. El actor D. Inocencio percibió de FREMAP el día 20-6-2003 la cantidad de 22.155,12 Euros importe de la indemnización de la Incapacidad Permanente Parcial que por el INSS se le había reconocido. Con posterioridad al Alta Médica con secuelas que por los servicios médicos de FREMAP fue librada el día 20-3-2003, el actor ha seguido desempeñando su misma profesión de Albañil en el empresa Construcciones Alcaide Zaragoza S.L. percibiendo mayor salario, conforme se acredita por las nóminas de Junio y Julio de 2003, figurando en situación de alta en dicha empresa hasta el 14-10-2003 en que cesó en la misma por haberlo convenido libremente mediante Acto de Conciliación celebrado con ella", modificación fáctica que no puede alcanzar éxito, en lo coincidente con la Sentencia de instancia por razones obvias , en lo relativo a la adición de la fecha y cantidad abonada por la prestación d incapacidad parcial por cuanto ya se indica que el actor percibió esta prestación siendo el resto de cuestiones relativas a la misma irrelevantes en este caso para cambiar el signo del fallo, siendo también irrelevante que el actor continuara de alta en la empresa hasta octubre de 2003, dado que ya se indica en la resultancia fáctica que continuo en la empresa hasta que fue despedido en agosto de ese año, no resultando el resto de la modificación fáctica pretendida directamente sin necesidad de conjuras hipótesis o razonamientos de los documentos en que se ampara, por lo que no procede su variación. También postula la parte recurrente la modificación del ordinal segundo para el que propone el siguiente contenido: "SEGUNDO.- Que como consecuencia del accidente laboral que el actor sufrió el 21-10-2002 el trabajador sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, de la que fue intervenido el 22-10-2002 para la reducción de la misma con fijación interna, presentando signos inflamatorios con pequeño exudado de la herida se le practica EMO en 8-1- 2003, practicándose RX de control observando el maleolo consolidado, y tras rehabilitación se libró Alta el 20-3-2003 con las siguientes Secuelas: Limitación de movilidad del tobillo izquierdo" variación fáctica que no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.S. S. 24-11-85 y 18-7-89) y porque se ampara en dictámenes médicos distintos y discrepantes del que ha seguido el Juez "a quo" en la Sentencia recurrida y es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en tal supuesto ha de aceptarse el dictamen médico que ha servido de base a la Sentencia que se recurre, pues corresponde al Juez "a quo" valorar la prueba practicada de conformidad con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez "a quo", mas objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (TS unificación de doctrina 24-2-92), sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 , 24-12-96 , etc...).

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que las dolencias que padece el actor no le hacen tributario del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual que le ha sido reconocido, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la Sentencia recurrida y absolverse a la mutua demandada, y declararse que las secuelas que le han quedado al actor como consecuencia del accidente de trabajo son constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Partiendo de que , según el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, al que debe estarse al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta, el actor padece: "como consecuencia del accidente laboral que el actor sufrió el 21-10-2002 el trabajador sufrió una fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, de la que fue intervenido el 22-10-2002 para la reducción de la misma con fijación interna, evolucionó con cuadro inflamatorio con exudado de herida, por lo que se le extrae parte del material de osoteosíntesis en Diciembre-2002, siguiendo posteriormente tratamiento rehabilitador. En la exploración presenta tobillo izquierdo ligeramente edematizado con tonalidad rojiza, cicatriz en maleolo interno , ligera atrofia de gemelos, flexión dorsal y plantar reducida en últimos grados, ligera disminución de sensibilidad superficial y parestesias de antepié, inversión y eversión reducidas. Esta secuelas limitan al actor para la carga de pesos de forma reiterada y para caminar por terreno irregular", hay que concluir que puesto este cuadro clínico en relación con la profesión habitual del trabajador de albañil en empresa dedicada a la construcción, no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que acogió la pretensión actora, pues las limitaciones funcionales que padece le impiden realizar las fundamentales tareas de la referida profesión, al presentar una limitación para la carga de pesos de forma reiterada y para caminar por terreno irregular, actividades que son fundamentales en el trabajo de albañil , por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social, siendo tributario del grado de total. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Nueve de Valencia de fecha 31 de marzo de 2004 en virtud de demanda formulada por D. Inocencio, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la perdida del deposito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténganse el aseguramiento prestado hasta que se resuelva sobre el mismo en ejecución de Sentencia. La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte impugnante del recurso la cantidad de 120 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.