Sentencia Social Nº 824/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 127/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000127/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00824/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0025352, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000127 /2008

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Alonso

Recurrido/s: SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000662 /2006

Sentencia número: 824/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecisiete de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 127 /2008, formalizado por el Letrado D. BERNARDO GARCIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia de fecha 21-9-07, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº34 de MADRID en sus autos número 662/06, seguidos a instancia de D. Alonso frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, en reclamación por Desempleo cuantía base, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª.JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- El beneficiario prestó sus servicios por cuenta de Establecimientos Fotográficos Aquí S.A. con antigüedad de 1 de Febrero de 1981 y categoría profesional de Encargado/Jefe de Sección.

2º.- Que, a resulta del nacimiento de su hijo el 3 de mayo de 203, y desde el 15 de Septiembre de dicho año ejercitó la facultad de reducir su jornada de trabajo de 39 a 15 horas semanales.

3º Que con efectos de 16 de Febrero de 2006, se extingue su contrato de trabajo en virtud de expediente de regulación de empleo debidamente autorizado por la Autoridad Laboral.

4º.- Que solicitada la prestación de Desempleo le es reconocida por resolución de fecha 8 de marzo de 2006 sobre una base reguladora de 33,55 euros días y de acuerdo con las bases con cotización reales de los seis meses anteriores.

5º.- En fecha 9 de mayo de 2006 interpuso reclamación previa, resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 26 de Junio de 2006.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por D. Alonso contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ESTABLECIMIENTOS FOTOGRÁFICOS AQUÍ, S.A. con libre absolución de la Entidad Gestora demandada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. BERNARDO GARCIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Alonso , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15-1-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos amparados en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denunciando en el primero la infracción de lo dispuesto en el artículo 211.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Adicional 8ª (sic), Trece, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con la Disposición Transitoria Séptima de dicha ley orgánica, ya que estima que al estar reducida su jornada de trabajo por causa de guarda legal de menor cuando fue extinguido su contrato de trabajo en virtud de autorización recaída en el E.R.E. tramitado por la empresa en la que prestaba servicios, la base reguladora de la prestación por desempleo debe calcularse no de acuerdo con las bases de cotización reales, como hizo la Gestora y confirma la sentencia recurrida, sino incrementados al 100%, lo que conlleva el establecerla en 54,52 euros diarios en lugar de la reconocida de 33,55 euros.

El motivo ha de decaer pues, y como con acierto señala el juzgador "a quo", al tiempo de situarse el demandante en desempleo, el cese en el trabajo se produjo el 16.02.06, no existía norma que estableciera el cómputo que aquí se pretende y el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 14/03/05 (RCUD 2457/04. Ar. 3552) y de 31/01/06 (RCUD 5473/04. Ar. 2850 ) revisando su anterior doctrina sobre aplicación de la denominada del paréntesis mantuvo que el período a tener en cuenta también en estos casos es el de los 180 días precedentes y, por lo tanto, las bases de cotización reales; y si bien es cierto que la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, en el apartado 13 de su Disposición Adicional decimoctava ha añadido al artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social el apartado 5 que dice: "En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial", tal precepto no es aquí aplicable por estrictas razones temporales dado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", y la mentada ley 2/2007 no lo tiene al decir su Disposición Final octava que "entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de lo previsto en el artículo 71.2 que lo hará el 31 de diciembre de 2008 ; de ahí que sólo se aplicará a las situaciones nacidas con posterioridad al 23 de marzo de 2007, lo que aquí no sucede pues la cuestionada nació con ocasión del cese involuntario en el trabajo acaecido el 16.02.2006, esto es, más de trece meses antes.

Por otra parte basa su tesis la recurrente en el hecho dice que cuando la ley ha querido establecer el régimen transitorio limitando el alcance de la ley a las situaciones posteriores que se produjeran a partir de la entrada en vigor de la propia ley así lo ha hecho expresamente (Disposición Transitoria Séptima números 1,2 y 3 ; y Disposición Transitoria Octava ); en contraste con la regla para las prestaciones contributivas por desempleo, de elevación de las bases de cotización de los últimos ciento ochenta días, correspondientes a los períodos de reducción de jornada por guarda legal, al 100 por 100 para el cálculo de la base reguladora; criterio que no compartimos, ya que es de aplicación la regla general de irretroactividad, pues, y en contra de lo que se afirma, si la voluntad legislativa hubiera sido otorgar retroactividad a la ley respecto a la prestación contributiva de desempleo lo hubiera hecho expresamente y delimitado a partir de qué fecha se extendería la superior cobertura.

Por último también debemos rechazar la petición subsidiaria de que a partir de la entrada en vigor de la mentada Ley Orgánica le sea recalculada la base reguladora de acuerdo con la nueva normativa, pues es de aplicación la regla "tempus regit actum", al no existir norma en contrario.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al anterior se denuncia en el correlativo del recurso la infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto en el en el artículo 14 de la Constitución que consagra el principio de igualdad y el artículo 39 C.E . que establece la garantía de los poderes públicos de protección a la familia y a la infancia; y en relación con la normativa comunitaria siguiente: Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957 en su versión consolidada tras las modificaciones de los Tratados de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997, y de Niza de 26 de febrero de 2001, y, en concreto, su artículo 141 , que garantiza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, así como el principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; la Directiva 66/207/CEE de 9 de febrero de 1976 , sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere el acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo; la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, en concreto su punto 16 , relativo a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, que prevé la aplicación de medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares; y Directiva 96/34/CEE de 3 de junio de 1996, sobre permiso parental, cuya consideración sexta establece que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo; la octava que establece que debe animarse a los hombres a asumir una parte igual de las responsabilidades familiares; la undécima que establece que los Estados miembros deberán, siempre, que resulte apropiado por las condiciones nacionales y la situación presupuestaria, procurar el mantenimiento, sin modificaciones, de los derechos a las prestaciones de la Seguridad Social durante la duración mínima del permiso parental; la claúsula segunda que concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo para poder ocuparse del mismo durante un período mínimo de tres meses y hasta ocho años; la cláusula segunda en su punto seis prevé que los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificación hasta el final de tal permiso, añadiendo que al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derecho, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales.

También este motivo ha de fracasar ya que, por una parte, ya dijimos que el Tribunal Supremo entendió que, vigente la anterior normativa, los 180 días computables para fijar la base reguladora de la prestación por desempleo eran los previos a la situación legal de desempleo o lo que es lo mismo, a la fecha del hecho causante, y el Tribunal Constitucional entendió que no eran discriminatorias las situaciones generadas al amparo de aquélla al existir un menor esfuerzo contributivo; y, por otro lado, consideramos que no procede plantear cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, puesto que el artículo 211.1 de la L.G.S.S . en su anterior redacción en nada afecta al principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, ni a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, al ser la no discriminación laboral por razón de sexo lo consagrado en el art. 141 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y plasmada igualmente en la Directiva 76/207/CEE que se citan y también al ámbito del contrato de trabajo va dirigido el punto 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, así como la Directiva 96/34/CEE , y centrándonos en esta última al referirse expresamente a los derechos a las prestaciones de la Seguridad Social, en el sentido de que los Estados miembros deberán procurar el mantenimiento, sin modificaciones, de los derechos a las prestaciones de la S.S. durante la duración mínima, esto es, tres meses, del permiso parental, no puede omitirse que no se trata de una obligación pura sino que "siempre que resulte apropiado por las condiciones naciones y la situación presupuestaria", lo que no permite entender inadecuada la normativa anterior, revelando la nueva en el momento en que se aprobó una situación distinta y una voluntad legislativa protectora y más amplia en el tiempo que la fijada en dicha Directiva.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. BERNARDO GARCIA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia de fecha 21-9-07 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº34 de MADRID en sus autos número 662/06, seguidos a instancia de D. Alonso frente a SERVICIO ESTATAL DE EMPLEO SPEE, en reclamación por Desempleo cuantía base, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/127/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.