Sentencia Social Nº 824/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 786/2008 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

Ilmos. Sres:

D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D. EDUARDO RAMOS REAL.

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de junio de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 51/2004 sobre derechos-cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Primitivo contra las empresas 'HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y 'PETRECAN, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 25 de febrero de 2008 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante prestó servicios para las empresas demandadas desde el 26/04/02, con categoría profesional de Director Técnico de Edificación y salario mensual prorrateado de 10.016,87 €, siendo despedido el 25/10/03. SEGUNDO.- El 13/05/04 el juzgado de lo social nº 5 de esta ciudad dictó sentencia declarando la improcedencia del despido del actor y declarándose como hecho probado que el actor percibía el salario arriba indicado. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, siendo confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 6/07/05. TERCERO.- El demandante no ha percibido la retribución salarial correspondiente a los 24 días trabajados en el mes de octubre-03. Además, no disfrutó vacaciones en el año 2003, sin que tampoco haya percibido compensación económica sustitutoria de las mismas. CUARTO.- En las nóminas que la empresa confeccionaba mensualmente en el año 2003 constaba como suma total devengada la de 6.439,41 €, correspondiendo 4.770,41 € al concepto 'dietas', que se consideraba formalmente como percepción extrasalarial no cotizable. QUINTO.- La nómina de octubre-03 se confeccionó bajo el mismo criterio en proporción a los 24 días trabajados, resultando un total devengado de 5.131,65 €, de los que 3.788,01 € correspondían a dietas. SEXTO.- La empresa no prorrateada en nómina las pagas extras, confeccionando hoja de recibo de salario aparte en junio y navidad por importe de 6.439,44 €. SÉPTIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Primitivo contra HERMANOS SANTANA CAZORLA SL y PETRECAN SL, condenándose solidariamente a las codemandadas a abonar al actor la suma de 6.868,71 € en concepto de salario de octubre-03, y otros 8.347,39 € en concepto de vacaciones de 2003 no disfrutadas, lo que hace un total de 15.216,10 €, absolviéndose a las codemandadas de los demás pedimentos de la demanda, que son desestimados, y sin que haya lugar al devengo de intereses moratorios.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Primitivo , trabajador que prestó servicios para las empresas 'HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y 'PETRECAN, SL' entre los días 26 de abril de 2002 y 25 de octubre de 2003 con la categoría profesional de Director Técnico de Edificaciones que, una vez extinguida su relación laboral, interesaba que se condenara a las empleadoras al pago de la cantidad total de 20.148,90 € en concepto de salario devengado en los veinticuatro primeros días del mes de octubre de 2003 (8.013,50 €), dietas correspondientes al mismo periodo (3.788,01 €) y vacaciones no disfrutadas de la anualidad 2003 (8.347,39 €) y que no le han sido abonadas, por entender que solo ha quedado acreditado un débito total de 15.216,10 €.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se estimen íntegramente las pretensiones ejercitadas en la demanda origen del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de las retribuciones del actor, por la siguiente:

'El actor percibía mensualmente la cantidad de 10.016,87 euros mensuales con prorrateo de pagas, lo que hace un saldo diario de 333,90 euros'.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de prorrateo de pagas extras llevado a cabo por la empresa demandada, por la siguiente:

'La empresa demandada confeccionó el recibo individual justificativo del pago de salarios de octubre de 2003 donde reconocía adeudar la cantidad de 3.788,87 euros'.

Basa sus pretensiones revisorias en ambos casos en el documento obrante a los folios 51 a 59 de las actuaciones, consistente en fotocopia de la sentencia dictada en suplicación por esta Sala en el recurso 1.403/2004 .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

- a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

- b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

- c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

- d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

- e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

- f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados por el actor merecen ser rechazados pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se rechazan los dos motivos, quedando así los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- De manera tácita, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , viene a denunciar el demandante, ahora recurrente, la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiéndose fijado el salario mensual del actor en la sentencia de fecha 13 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 1.327/2003, seguidos por despido entre las mismas partes, tal extremo ha de permanecer incólume en el presente procedimiento en virtud de la institución de la cosa juzgada.

Hemos de determinar, por tanto, si la existencia de la sentencia firme dictada por esta Sala el día 6 de julio de 2005 al resolver el Recurso de Suplicación 1.403/2004 (que a su vez confirma la dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria el 13 de mayo de 2004 en los autos 1.327/2003) que, en procedimiento sobre despido, calificó como improcedente el despido del actor, hecho acaecido el día 25 de octubre de 2003 y declaró que su salario era de 10.016,87 € con prorrata de pagas extraordinarias, permite que en el presente procedimiento se pueda entrar nuevamente a cuestionar indirectamente la cuantía del referido salario (concretamente, si en el mismo están prorrateadas o no las pagas extras), o si por el contrario ello no es posible por impedirlo la institución de la cosa juzgada material.

La institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre 'cosa juzgada material' y 'cosa juzgada formal', estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente. A su vez, la ley distingue entre el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada.

Así, la cosa juzgada material se traduce en el principio 'non bis in idem', que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos:

- uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'), y

- otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal').

Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992 , 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997 ), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995 ). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Es preciso tener en cuenta que cuando una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de la pretensión y en el nuevo proceso se plantea otra que respecto a la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales que enumera el artículo 1.252 del Código Civil , se da la excepción de cosa juzgada en el sentido material, que no queda desvirtuada por utilizar diferentes denominaciones si la pretensión de fondo es la misma, ni porque aparezcan los litigantes en otra posición procesal, ya que la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende resolver de nuevo, evitando un segundo proceso en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1964 y 22 de octubre de 1986 ).

También hemos de tener en cuenta que reiteradamente viene señalándose por la doctrina y la jurisprudencia que el proceso de despido es cauce idóneo para ventilar cual fuera el salario real del trabajador al tiempo de producirse. Conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1988 :

'El debate sobre cual sea el salario regulador procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la Ley, una reclamación inadecuada'.

Además el Tribunal Supremo continuamente incide en que el efecto positivo de la cosa juzgada puede ser estimado de oficio y esta Sala en consonancia con la doctrina mayoritaria concibe el efecto positivo de la cosa juzgada, que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica entre dos decisiones judiciales, en el sentido de que la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma especifica, aunque actúan sobre él como determinantes lógico.

Hechas las anteriores precisiones fácticas y jurídicas y entrando ya en la resolución de la cuestión que nos ocupa, hemos de decir que la Sala estima que el derecho cuya satisfacción impetra el actor quedó ventilado en la sentencia firme dictada por esta Sala el día 6 de julio de 2005, recaída en el Recurso de Suplicación 1.403/2004, que declara que el salario del actor en la empresa demandada era de 10.016,87 € brutos prorrateados, por tanto de 329,32 € diarios.

Por ello, en el presente procedimiento se ha de partir de dicho dato cierto, quedando centrado el litigio en la satisfacción o no del pago de los periodos y de las vacaciones no disfrutadas reclamadas, pues la existencia de la sentencia firme antes referida vincula al Tribunal a la hora de resolver el debate planteado, al ser antecedente lógico de lo que es su objeto (efecto positivo de la cosa juzgada).

Habiendo quedado acreditado que las empresas 'HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y 'PETRECAN, SL' abonaban al actor como Director Técnico de Edificaciones un salario mensual bruto prorrateado de 10.016,87 € (lo que suponen 329,32 € diarios), nos encontramos con que las referidas empresas adeudan al actor la cantidad de 7.903,68 € netos correspondientes a la nómina del mes de octubre de 2003 (por los veinticuatro días trabajados en el referido mes) y 8.013,50 € en concepto de compensación por las vacaciones no disfrutadas correspondientes a la anualidad 2003, lo que suma un total de 15.917,18 €.

Como quiera que a la hora de cuantificar el salario mensual del actor la sentencia de despido computó lo que en su nómina se denominaban formalmente 'dietas', al considerar que eran salario encubierto, la pretensión del recurrente de percibir ahora el salario íntegro y, a la vez, las referidas dietas implicaría una duplicidad de percepciones y un enriquecimiento injusto que ha de ser rechazado de plano.

En consecuencia, al no haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, se estima parcialmente el presente motivo de censura jurídica y, por su efecto y en la misma medida, el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, con revocación parcial de la sentencia combatida, estimamos también parcialmente la demanda formulada por D. Primitivo frente a las empresas 'HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y 'PETRECAN, SL', condenando a las mismas con carácter solidario a que abonen a aquél la cantidad total de 15.917,18 €.

CUARTO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la parte demandante la infracción, por inaplicación, del artículo 29 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su alegato impugnatorio, en esencia, que el recargo por mora en el pago de los salarios debidos al actor es procedente pues la realidad y cuantía de los mismos consta de modo específico e incontrovertido desde el momento de su devengo.

El artículo 1.101 del Código Civil sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en morosidad, aclarando el artículo 1.100 del mismo texto que incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. El artículo 29 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores no es sino una concreción de dichos preceptos a la obligación salarial dimanante del contrato de trabajo, cuantificando en un 10% de interés anual la valoración de los daños y perjuicios causados por la morosidad empresarial en el abono del salario. Pero la mora no es el mero retraso en el pago, sino un retraso culpable y de ahí que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo haya establecido la siguiente doctrina, manifestada por ejemplo en su sentencia de 15 de junio de 1999 (recurso 1938/1988 ):

'Es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-85 (dictada en interés de ley y en relación con el artículo 29.3 de la Ley 8/1980 de 10 de Marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1992, 9 de diciembre 94 y 1 de abril de 96, que el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes ( sentencias de 14-10-85 y 28-8-89 ), de modo que cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses ( sentencias de 2-12-94 y 1-4-96 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos o controvertidos sin base legal suficiente, a la que se alude en la sentencia recurrida'.

En base a tal doctrina ha de comprobarse si la oposición empresarial al pago reclamado tenía una fundamentación razonable que excluya la culpa y que, por tanto, determine el carácter indebido de la condena al pago de intereses moratorios. En este caso se reclamaba el abono de veinticuatro días de trabajo correspondientes al mes de octubre de 2003 y la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas en dicho año, objetando a su cuantificación, que no a su pago, la empresa demandada que el concepto extrasalarial de dietas recogido en las nóminas del trabajador eran en realidad tales y no salario encubierto, por lo tanto, no nos encontramos ante una deuda salarial incontrovertida, determinada o fácilmente determinable ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994 ), sino que para determinar la cantidad debida y sí ésta era debida se ha tenido que seguir un litigio en el que ambas partes han esgrimido argumentos jurídicos más o menos razonables.

Pero es que, además, en el presente procedimiento la demanda que da inicio al mismo es estimada solo parcialmente, pues únicamente se ha reconocido el derecho a percibir dos de los tres conceptos retributivos cuyo abono reclamaba el actor y solo parcialmente, estimándose en parte las alegaciones de la empresa demandada, por lo que queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses, pues la empresa demandada (a la que se le admitieron en parte sus argumentos) tenía un interés legítimo en mantener abierto el cauce procesal en curso.

Por tanto, el segundo motivo de censura jurídica articulado por el actor ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 51/2004 y, con revocación parcial de la misma, estimamos en la misma medida la demanda formulada por D. Primitivo frente a las empresas 'HERMANOS SANTANA CAZORLA, SL' y 'PETRECAN, SL', a las que condenamos con carácter solidario a que abonen a aquél la cantidad total de 15.917,18 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cuenta número: 3537/0000660786/08 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 € en la entidad de crédito de BANESTO cuenta corriente número 2410000066 0786/08, Sala de lo Social del Tribunal Supremo .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.