Sentencia SOCIAL Nº 825/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 642/2022

NIG PV 48.04.4-21/003004

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003004

SENTENCIA N.º: 825/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/os Ilma./Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMITE DE EMPRESA BELGICAST contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por ELAfrente a BELGICAST INTERNACIONAL S.L.U., COMITE DE EMPRESA BELGICAST, SINDICATO USO y SINDICATO CC.OO..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-La Confederación Sindical ELA tiene un ámbito de actuación superior al de la empresa BELGICAST INTERNACIONAL SLU.

Segundo.-La representación legal de los trabajadores la ostenta un Comité de Empresa compuesto por 10 miembros, 6 de ellos pertenecientes al Sindicato ELA, 2 pertenecientes al Sindicato CCOO y 2 pertenecientes al Sindicato USO.

Tercero.-El presente conflicto colectivo afecta a unos 40 trabajadores, personal de taller.

Cuarto.-En fecha 29/03/2020 la empresa demandada emitió la siguiente comunicación (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora):

' Estimados compañeros,

Como sabéi, con motivo del Covid-19, el gobierno ha decretado una interrupción de actividad a todas las empresas consideradas no esenciales aplicando un permiso retribuido recuperable desde mañana lunes 30 hasta el 9 de abril.

Durante esta semana hemos tenido diferentes conversaciones con distintos clientes en relación a la consideración de que nuestra actividad sea esencial o no lo sea, por cuanto que aseguramos el suministro de materiales a las entidades que tienen que garantizar el suministro de agua potable y la depuaración de aguas.

A la vista de las noticias que estamos recibiendo, hoy, domingo 29, no podemos asegurar que nuestra actividad vaya a ser incluida en la relación definitiva que publicará el gobierno. La publicación se espera recibir mañana lunes.

Por lo tanto, considerando que en esta situación nuestra primera responsabilidad es la salud de toto el personal, mañana lunes no trabajaremos, con las únicas salvedades de las necesarias acciones de mantenimiento en cuanto a cierre de compresores, energías y aseguramiento de la fábrica para una posible parada prolongada, las tareas necesarias para comunicar la situación a nuestros clientes y conocer la suya y las tareas relativas al cierre fiscal. De esta manera, iniciaremos el permiso retribuido recuperable, pero, si a la vista de la publicación de la lista definitiva de actividades esenciales vemos que nuestra actividad está incluida, volveremos al trabajo.

BELGICAST INTERNACIONAL, S.L.U., es una empresa registrada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas ( C.N.A.E.) con el código

2814.- FABRICACION DE OTRA GRIFERIA Y VALVULERÍA

Por lo tanto, mañana, por favor, estar atentos a la comunicación que hagamos ya sea vía email o por teléfono.

Aprovechamos para insistir en que mantengáis toda la alerta posible en la prevención del contagio.

Nos mantenemos en contacto.

Gracias por vuestra colaboración.'

-BELGICAST INTERNACIONAL SLU se dedica a la fabricación de válvulas, bienes, repuestos y equipamientos, relacionados con la cadena de soporte de los servicios de abastecimiento de agua potable y de saneamiento de aguas residuales, siendo sus clientes los servicios de aguas así como diferentes distribuidores de válvulas.

-En fecha 30/03/2020 la empresa demandada expide al trabajador D. Juan Antonio declaración responsable relativa a la necesidad de desplazamiento por razón de trabajo, constando que la actividad principal de la empresa demandada es considerada esencial y de obligado mantenimiento, según la Orden SND/274/2020, de 22 de Marzo, y el RDL 10/2020, de 29 de Marzo (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 24/11/2020 la empresa demandada emite un comunicado relativo a la recuperación en fecha 12/12/2020 de la mitad de las horas que se dejaron de trabajar los días 30 y 31 de Marzo de 2020, ofreciendo la opción de recuperar los días de permiso retribuido con días de vacaciones (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

-Obran adjuntados como Doc. nº 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa correos electrónicos intercambiados entre la empresa y el comité de empresa de fechas 30 y 31 de Marzo de 2020.

-12 trabajadores de la empresa demandada optaron por considerar vacaciones los días 30 y 31 de Marzo de 2020 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por la Confederación Sindical ELA frente a BELGICAST INTERNACIONAL SLU, frente al COMITÉ DE EMPRESA, y frente a los Sindicatos USO y CCOO, declaro no ajustada a derecho la decisión empresarial de recuperación de las horas dejadas de trabajar los días 30 y 31 de Marzo de 2020, el día 12 de Diciembre de 2020, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa demandada, BELGICAST INTERNACIONAL S.L.U, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 21 de septiembre de 2.021, que estima la demanda de conflicto colectivoplanteada por ELA y declara no ajustada a derecho la decisión empresarial de recuperar las horas dejadas de trabajar los días 30 y 31 de marzo el 12 de diciembre de 2020, condenando a la empresa a estar y pasar por este declaración.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, y dos de censura jurídica, y termina suplicando la absolución de la reclamación formulada.

El sindicato ELA ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

A.- En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la demandada recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013 , rec. 285/2011 y 5-junio-2011 , rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

Solicita la recurrente la modificación del hecho probado octavo, para hacer constar el contenido de diversos correos electrónicos.

Rechazamos esta alteración fáctica, puesto que el hecho probado ya declara probada la existencia de esos correos electrónicos, y posteriormente la juzgadora los valora en el fundamento de derecho tercero.

No puede pretender la recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

A mayor abundamiento, la revisión fáctica propuesta resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo, dado que el recurso se limita a impetrar la caducidad de la acción, y carece de cualquier otra censura jurídica apropiada, como luego expondremos.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 59.4 ET; alegando que la acción está caducada, dado que la empresa en el mes de marzo de 2020 comunicó al personal del taller que se les concedía un permiso retribuido recuperable para los días 30 y 31 de marzo, y dicha decisión no fue recurrida, y no se ha interpuesto reclamación hasta el 13 de enero de 2021, cuando ya han transcurrido los 20 días; y que existió un acuerdo con el comité de empresa el día 31 de marzo de 2020.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del principio general de los actos propios; alegando que el día 31 de marzo de 2020 el comité aceptó la oferta de la empresa, que contemplaba tres opciones, (trabajar, coger vacaciones, o permiso retribuido); que dichas opciones fueron aceptadas por los trabajadores, que eligieron alguna de las tres, en concreto, 12 de ellos optaron por considerar vacaciones esos días, - HP 9º-; y que la empresa era parcialmente esencial, de ahí que mantuvo trabajando a los operarios que eran necesarios para atender a los clientes que eran considerados esenciales, aplicando al resto de las personas el permiso retribuido recuperable previsto en el artículo 2 del RD Ley.

El sindicato impugnante afirma que no resulta de aplicación el plazo de caducidad; que la actividad de la empresa era esencial, por lo que no quedaba amparada en el RD 10Ç/2020; que no existió acuerdo con los representantes de los trabajadores; y que el comité, en el e-mail de 19 de noviembre ya había manifestado su intención de denunciar.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Debate, razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El conflicto afecta al personal de taller, (40 trabajadores).

En fecha 29 de marzo 2020 la empresa emitió un comunicado en el que se recogía el inicio de un permiso retribuido recuperable el día 30 de marzo de 2020.

-BELGICAST INTERNACIONAL SLU se dedica a la fabricación de válvulas, bienes, repuestos y equipamientos, relacionados con la cadena de soporte de los servicios de abastecimiento de agua potable y de saneamiento de aguas residuales, siendo sus clientes los servicios de aguas así como diferentes distribuidores de válvulas.

-En fecha 30/03/2020 la empresa demandada expide al trabajador D. Juan Antonio declaración responsable relativa a la necesidad de desplazamiento por razón de trabajo, constando que la actividad principal de la empresa demandada es considerada esencial y de obligado mantenimiento, según la Orden SND/274/2020, de 22 de Marzo, y el RDL 10/2020, de 29 de Marzo (Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

-En fecha 24/11/2020 la empresa demandada emite un comunicado relativo a la recuperación en fecha 12/12/2020 de la mitad de las horas que se dejaron de trabajar los días 30 y 31 de Marzo de 2020, ofreciendo la opción de recuperar los días de permiso retribuido con días de vacaciones (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

-12 trabajadores de la empresa demandada optaron por considerar vacaciones los días 30 y 31 de Marzo de 2020 (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 13 de enero de 2021 se presentó la demanda de conciliación.

La sentencia descarta la caducidad de la acción, porque tiene relación con el fondo del litigio y no puede afirmarse la existencia de acuerdo alguno el día 31 de marzo de 2020, dada la parquedad de los correos electrónicos y que la empresa ofrecía varias alternativas; además asevera que la empresa no se encontraba dentro del ámbito de aplicación del RD Ley 10/2020 para aplicar un permiso retribuido recuperable obligatorio, al prestar un servicio esencial, como admitió en relación con trabajador Sr. Juan Antonio; y que la recuperación de los días de permiso retribuido recuperable se debe negociar con los representantes de los trabajadores, lo cual no se ha producido.

B.- MSCT. Normativa y jurisprudencia sobre la caducidad de la acción.

Artículo 138 LRJS. Tramitación.

1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo

caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores.

STS de 29 de mayo de 2018, recurso 60/2017:

' Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque, como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada.

En efecto, la caducidad , como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos.

Con ese alcance es con el que se debe analizar el problema que se plantea entorno a la caducidad y el día inicial de plazo para su cómputo. Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 mayo 2013 (rec. 23/2012 ), que 'la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo'.

Igualmente se ha dicho que 'El mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ].

Más específicamente, se considera que 'El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad ' [ STS 30/2017, 12/01/2017 ]

Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014, (rec. 289/2013 ) 'porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados' .

También, se considera que no procede apreciar la caducidad cuando la empresa niega que se haya producido una modificación sustancial ni, por tanto, ha seguido el procedimiento del art. 41. Así se ha señalado que 'En el caso, y sin perjuicio de la novedad en su alegación, aplicando la referida doctrina, no ha de apreciarse caducidad de la acción, por cuanto como es de ver, la empresa en congruencia con su postura procesal no considera formalmente que nos encontremos ante una MSCT, ni como se verá ha seguido el procedimiento previsto para ello ( art. 41 ET ), con lo cual no se ha iniciado el plazo para su cómputo'. [ STS 340/2017, 21/04/2017 ].'

C.- Aplicación al caso concreto. Caducidad. Inexistencia.

Partimos de que las decisiones adoptadas por la empresa en marzo y noviembre de 2020, (supresión de un día de trabajo efectivo y obligatoriedad de su recuperación el sábado 12 de diciembre de 2020), constituyen auténticas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

Tratándose de MSCT ha de examinarse lo previsto en el artículo 138 LRJS en relación con el artículo 59.4 ET. Y la conclusión que alcanzamos es que no puede aplicarse el plazo de caducidad de 20 días dado que no ha existido comunicación en legal forma de ninguna de las dos medidas ni a los trabajadores ni a sus representantes. La empresa llevó a cabo simples comunicados de las medidas, sin mayor precisión, lo cual no colma las exigencias legales de comunicación formal a los trabajadores y a sus representantes legales. Por otro lado, la triple propuesta empresarial que contenía el comunicado de marzo de 2020 en modo alguno constituye una toma de decisión, ni puede admitirse como una válida comunicación a los representantes de los trabajadores, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, ( STS de 29 de mayo de 2018, recurso 60/2017). Lo mismo debemos decir respecto del comunicado de noviembre de 2020, que contiene la discutida MSCT de esta litis, - (recuperación el día 12 de diciembre de 2020 del día no trabajado en marzo de 2020), del que no ha existido comunicación formal a los representantes de los trabajadores ni a estos últimos. El HP séptimo recoge una simple ' comunicado', sin mayor precisión, lo que no equivale a la comunicación formal de la medida que exigen los artículos 41.5 ET y 138 LRJS.

Descartada la caducidad, no ha sido invocada la prescripciónde la acción, por el transcurso del año previsto en el artículo 59.2 ET por remisión del artículo 138 LRJS, por lo que nada debemos decir al respecto. No obstante, a meros efectos dialécticos, añadiremos que la demanda de conciliación se presentó el 13 de enero de 2021, por tanto antes de haber transcurrido un año desde las dos decisiones empresariales.

D.- Fondo del asunto.

Descartada la caducidad, debemos confirmar la sentencia recurrida. La magistrada de instancia afirma que la empresa no se encontraba dentro del ámbito de aplicación del RD Ley 10/2020 para aplicar un permiso retribuido recuperable obligatorio, al prestar un s ervicio esencial,como admitió en relación con el trabajador Sr. Juan Antonio. El escrito de recurso no combate en derecho este aserto, por lo que no puede prosperar. La empresa se limita a plasmar su propia versión acerca del carácter esencial solo en parte de sus servicios, pero nada esgrime, ni en hechos ni en derecho, para sustentar este planteamiento. La mera invocación del principio general de los actos propiosno constituye una auténtica censura jurídica, puesto que no va acompañada de la cita de las normas o de la jurisprudencia que sustentan dicha doctrina.

Como tiene dicho el TC, cabe rehusar el examen de fondo si ello obligara al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales ( STC 230/2000 ); y este es nuestro caso. Y, como asevera la STS, Social sección 1 del 31 de enero de 2011 ( ROJ: STS 828/2011:

'el recurso de casación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando se denuncia una infracción jurídica amparada en el apartado e) del artículo 205 de la LPL del mismo texto legal, tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( sentencias de 19 de febrero de 2001 , 31 de mayo de 2004 y las que en ella se citan). Por otra parte, la Sala ha establecido también que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso'.

La mera cita del artículo 2 del RD Ley, (debemos entender que el recurso se refiere al RDL10/2020), tampoco permite que el recurso pueda prosperar.

Recordemos que el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19; y establece:

Artículo 1. Ámbito subjetivo de aplicación.

1. El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

2. No obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación:

a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

b) Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.

d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.

e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

Artículo 2. Permiso retribuido.

1. Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.

2. El presente permiso conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales.

Artículo 3. Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido.

1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres personas trabajadoras de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de cinco días.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario.

Las partes podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el artículo 83 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.

De no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.

3. En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

En nuestro caso, el objeto del conflicto gira en torno a la obligatoriedad de recuperar los días de permiso obligatorio de que fueron objeto los trabajadores afectados. La decisión adoptada por la sentencia que declara no ajustada a derecho la recuperación de esos días es correcta.

Es cierto que la recuperación de las horas correspondientes al permiso retribuido es obligatoria, preceptiva, tal y como establece el artículo 3 del RD Ley 10/2020. Sobre esta materia ya dictó sentencia esta Sala en fecha 9 de febrero de 2021, recurso 69/2021, en los término siguientes:

'Por tanto, los trabajadores tenían derecho a la aplicabilidad del art. 22, del CC , a la situación generada del 30 y 31 de marzo, así como del 1 al 5 de abril. Lo que se refuerza con la conclusión a la que hemos llegado en el anterior fundamento. No empece lo anterior, el que el art. 3, del RDL, establezca una normativa específica para la 'Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido'. Dicha regulación no impide lo que las partes involucradas puedan pactar al respecto, como tampoco la aplicación de lo que pudieran tener establecido con anterioridad; siempre claro está que se respeten los mínimos de derecho necesarios que se infieren de tal precepto estatal.

Constado que CIE no ha cumplido con lo establecido en el CC, sin embargo, las consecuencias no pueden ser las solicitadas por la parte actora. Es decir, que: '...se declare no ajustada a derecho la decisión de recuperación de las horas dejadas de trabajar...', en las fechas de referencia. No son asumibles ya que sería tanto como omitir que conforme a las normativas a interpretar -RDL y CC-, los trabajadores tienen obligación de recuperar tales horas en ambos supuestos, o sea en todo caso. A lo anterior uniremos que el momento en que hayan podido efectuarse es un debate más que sobrepasado cuando se dicta la presente resolución; incluso la infracción de la norma convencional lo único que supondría es la 'repetición' de tales recuperaciones y en la forma que allí se establece; lo cual a priori no es coherente y además genera una problemática suplementaria. Por tanto, la única alternativa lógica para solventar lo acontecido, es que se les satisfaga la retribución establecida en el tantas veces citado art. 22.'

A pesar de la obligación legal de recuperación de estas horas, no es posible pasar por alto la ineluctable negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, que establece expresamente el propio artículo 3 del RD Ley 10/2020. La empresa demandada ha omitido por completo cualquier negociación o período de consultas previo a la imposición de la recuperación de estas horas, (puesto que nada consta debemos partir de que es así), por lo que concurre la vulneración normativa que declara la sentencia recurrida. No es posible la imposición unilateral por parte del empleador del calendario de recuperación de estas horas de permiso, sino que es precisa una previa negociación en período de consultas. La actuación empresarial si ha conculcado el RD Ley 10/2020. En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala en el recurso 1866/21.

Tampoco cabe una renuncia individual de los trabajadores a la preceptiva negociación colectiva, impuesta por disposición legal,- artículos 3.5 ET y 1255 del Código Civil-.

Siendo así, y teniendo en cuenta las fechas en las que nos encontramos, la conclusión es que la recuperación de estas horas ya no va ser posible. El propio artículo 3º del RD Ley 10/2020 establece que:

'1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.'

La superación de plazo que indica la norma hace imposible el cumplimiento efectivo de la recuperación de las horas del permiso por parte del colectivo afectado por el conflicto, de manera que el recurso ha de ser desestimado.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de BELGICAST INTERNACIONAL S.L.U,. y confirmamos la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, autos 291/21; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0642-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0642-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.