Sentencia Social Nº 826/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 677/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/008351

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0008351

SENTENCIA Nº: 826/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 DE ABRIL DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Juan Pablo frente a FEU VERT IBERICA S.A. y FOGASA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Juan Pablo , prestaba servicios para la empresa FEU VERT IBERICA SA desde el 15.12.04, en la categoría profesional de dependiente, con una remuneración bruta anual incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 18.699,92 euros. A la empresa le es de aplicación el Convenio del comercio de metal desde el 1.1.2013.

Segundo.- El 10.06.13 se le notificó por carta su despido disciplinario por infracción muy grave consistente en trasgresión de la buena fe contractual y en causar desperfectos en las instalaciones o edificios conforme a lo dispuesto en los articulos 3.3. y 3.4. del articulo 32 del Convenio de aplicación, carta de despido con efectos del mismo día y del siguiente tenor literal:

' Autocentro de Bilbondo

En Basauri, a 10 de junio de 2013

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la Compañía ha tomado la decisión de proceder a su inmediato despido disciplinario con efectos a la fecha de recepción de esta comunicación, como consecuencia de la comisión por su parte de sendas faltas de carácter muy grave, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3.3 y 3.4 in fine del artículo 32 del Convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal de Bizkaia.

Los hechos que motivan dicha decisión son los siguientes:

Como conoce, el pasado mes de febrero el sindicato ELA convocó una huelga en los centros de trabajo de Bizkaia de la Empresa con el objeto de 'lograr la aceptación de la Plataforma presentada a FEU VERT IBERICA, tras la comunicación de intención de promover la negociación de un convenio colectivo de empresa, para el personal que presta sus servicios en los centros de trabajo (...) en Bizkaia'. Dicha huelga ha sido secundada por un determinado colectivo de trabajadores entre los que se encuentra usted.

Desde las primeras jornadas de huelga, lejos de llevar a cabo su protesta dentro de los cauces marcados por la normativa laboral, se han venido produciendo una serie de actuaciones que no solamente exceden de lo que implica el legítimo ejercicio del derecho de huelga, sino que han provocado a esta Empresa un perjuicio absolutamente injusto y desproporcionado. Concretamente:

1º) Competencia desleal con la Empresa durante la huelga.

En primer lugar, durante las jornadas de huelga, usted junto con -al menos otros cuatro trabajadores- vienen realizando sistemáticamente las mismas actividades de reparación/revisión y montaje que realiza FEU VERT, a los clientes que se dirigen al autocentro y en las propias plazas de aparcamiento reservadas por el Centro Comercial Bilbondo (Basauri) para la empresa.

Así, ustedes -situados a las puertas de autocentro- se dirigen a cualquier cliente potencial que se acerca a la tienda, le informan de que se encuentran en huelga y le solicitan que no entre a la tienda por éste motivo. Para conseguir este objetivo, no dudan en ofrecerle la posibilidad de que compre la pieza en Eroski o en cualquier tienda/taller y realizar ustedes mismos la reparación, revisión o montaje.

A este respecto, consta fehacientemente a la Dirección de la Empresa que usted, al menos, el pasado 15 de abril de 2013 llevó a cabo una actuación como la descrita.

En la citada fecha, en torno a las 18:20 horas de la tarde, dos mujeres aparcaron su vehículo -un Volkswagen Passat color granate- en las plazas del centro comercial reservadas a FEU VERT y se dispusieron a entrar al autocentro.

En su camino fueron interpeladas por un grupo de huelguistas, entre los que se encontraba usted, quienes les informaron de las circunstancias antes expuestas y se ofrecieron a realizarle la reparación/revisión que pretendían hacer en FEU VERT.

Al acceder las mujeres a su invitación, entre las 18:20 y las 18:35, usted se acercó al vehículo con una caja de herramientas, entró al habitáculo y realizó una reparación en el aparato de radio del mismo, tras lo cual, las dos mujeres abandonaron el centro comercial a bordo del vehículo.

2º) Lanzar desperdicios o basura al interior del centro de trabajo.

En segundo lugar, resulta habitual que usted, junto con otros trabajadores huelguistas, arrojen basura y desperdicios al interior de la tienda que la Compañía tiene en el Centro Comercial Bilbondo (Basauri) con el claro objetivo de deslucir y dañar su imagen.

En concreto, la Dirección de la Empresa ha podido constatar cómo la tarde del pasado 17 de abril de 2013, usted, junto con otros trabajadores, tiró numerosos desperdicios -papeles y latas de bebida- al interior de los talleres del autocentro (sobre el suelo, los vehículos de clientes que había en el interior y sus propios compañeros que en ese momento prestaban servicios). En concreto:

-A las 16:50 horas de la tarde usted, junto con otros trabajadores, troceó numerosos papeles sobre una caja durante más de 10 minutos y, acto seguido, fue arrojándolos hacia el interior de los talleres del autocentro (sobre el suelo, los vehículos de clientes que había en el interior y sus propios compañeros que en ese momento prestaban servicios).

-Una vez que hubo tirado todos los trozos de papel que previamente había partido en trozos más pequeños, tomó otros tantos y, esta vez sin partirlos, los lanzó al interior.

-Posteriormente, en torno a las 17:45 horas, lanzó al interior del taller una lata de bebida de una patada.

-A las 18:15, nuevamente repitió la conducta inicial; primero partió papeles en trozos más pequeños y los lanzó al interior del taller (sobre una furgoneta que en ese momento estaba en reparación y su propio compañero que estaba trabajando).

-Entre las 18:30 y las 19:05 horas de la tarde (más de 30 minutos), usted, junto con otro compañero, se situaron frente a las puertas de los talleres con numerosos papeles, los hicieron 'bolas' y se dedicaron a lanzarlos al interior mientras reían ostentosamente. Asimismo, también lanzaron al interior del centro las latas que bebían mientras tiraban los papeles.

-Finalmente, en torno a las 19:40 horas de la tarde, vovieron a tirar papeles -sin trocear- al interior del taller.

Las conductas descritas suponen una evidente transgresión de la buena fe contractual y nada tienen que ver con el ejercicio del derecho de huelga, ni con las prerrogativas o facultades que la normativa reguladora de la misma concede a quien la secunda.

Con respecto a la primera conducta, el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores establece como deber básico del trabajador 'no concurrir con la actividad de la empresa'. Dicho deber no cesa, ni se atenúa, durante el ejercicio del derecho de huelga.

En este sentido, resulta absolutamente contrario a dercho -e incompatible con la buena fe contractual antes aludida- que quien secunda una huelga lleve a cabo durante la misma actividades en directa concurrencia con la Empresa, en la misma puerta de su centro de trabajo, para evitar que los clientes soliciten sus productos y/o servicios (con evidente perjuicio económico que dicha injusta situación supone).

Con respecto a la segunda conducta, debemos anticipar la misma valoración.

El ejercicio del derecho de huelga no legitima la realización de cualquier actuación que suponga un perjuicio para la Empresa, ni puede servir como excusa válida para restar desvalor jurídico a las mismas.

Tirar desperdicios en forma de papeles o latas de bebida en el interior del centro de trabajo no forma parte del derecho de huelga y, por el contrario, evidencia un profundo desprecio por la buena fe que debe presidir toda relación laboral y sus propios compañeros.

Por lo expuesto y en definitiva, los hechos anteriormente descritos son constitutivos de sendas faltas muy graves tipificadas en el artículo 32 del Convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal de Bizkaia, cuyo tenor literal establece que tendrán tal consideración:

3.3.) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

3.4.) Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en primeras materias primas, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.

De acuerdo con el régimen disciplinario regulado en el citado artículo, la dirección de esta Empresa ha decidio sancionarle con su despido disciplinario, que tendrá efectos en la fecha de recepción de la misma.

Sin otro particular, '

Tercero.- El sindicato ELA habia convocado desde el mes de febrero una huelga para la negociación de un convenio de empresa en los cuatro centros de trabajo que la empresa tiene en Vizcaya, el seguimiento de la huelga fue irregular con nulo seguimiento en el centro de Leioa, 3 personas en el centro de Sestao y el 50% de la plantilla en los centros de Basauri y Portugalete. En Basauri de los 15 huelguistas han sido objeto de despido disciplinario 4, existiendo a su vez 3 finalizaciones de contrato de personal que secundó la huelga y 6 finalizaciones de contrato de personal que no la secundó. En Portugalete de los 12 huelguistas han sido objeto de despido disciplinario uno , existiendo a su vez 3 finalizaciones de contrato de trabajadores huelguistas y 6 finalizaciones de trabajadores que no secundaron la huelga, en el centro de Sestao no ha existido ningun huelguista despedido y si tres extinciones de contrato de trabajadores no huelguistas. En Leioa se han producido extinciones de 9 contratos de trabajo cercanas al periodo de huelga de trabajadores que no la secundaron. Los contratos extinguidos eran eventuales o en formación y en el momento de la contratación tenian fijada la fecha de su extinción.

Cuarto.- El 2.4.2013 por la empresa se remite comunicado al Comité de huelga denunciando conductas consistentes en pegado de pegatinas, realización de pintadas en el centro de trabajo y en el vehículo de un responsable con expresiones como 'ladron, lapurrak, paga ya', el lanzado de objetos y papeles al interior de los centros de trabajo y los insultos y coacciones a la plantilla y a los clientes y proveedores, entre otras circunstancias.

El vehiculo de uno de los gerentes apareció con estas pintadas y las ruedas rotas, se llegaron a lanzar escrementos dentro del centro de trabajo, pintura a las fachadas, existieron pintadas en el centro de trabajo y se dañaron las cerraduras para impedir el acceso.

Quinto.- En el centro de trabajo de Basauri los huelguistas repetidamente se dirigen a los clientes que aparcan en las inmediaciones del centro de trabajo o que pretenden acceder al interior, les comunicacn su situación de huelga y les piden que no entren y les señalan que pueden efectuar la compra de lo que necesiten en el centro de Eroski que se encuentra en el mismo centro comercial de Bilbondo donde se haya el centro de la empresa, procediendo posteriormente a realizar los propios trabajadores huelguistas el montaje o la colocación de aquello que hayan comprado las personas que inicialmente acudian a efectuar la compra en Feu-vert. Si el cliente decide finalmente entrar el mismo es abucheado.

Sexto.- El demandante el 15.4.2013 sobre las 18.20 horas junto a otros huelgiuistas se dirige a dos personas que portan una bolsa con una caja dentro y que pretenden acceder al centro de trabajo de Feu vert, las clientes no entren en el local, el demandante se dirige a su vehiculo con una caja de herramientas, coge la bolsa que portan las mujeres y realiza el montaje o instalación del equipo de música en el vehículo. El demandante es el técnico de sonido de la mercantil y el encargado de llevar a cabo las instalaciones o montaje de equipos de sonido en su puesto de trabajo.

El 17 de abril de 2013 el trabajador sobre las 16.50 horas trocea papeles y los arroja al interior del centro de trabajo donde se encontraban sus compañeros trabajando y los coches de los diferentes clientes llevados a reparar, posteriormente lanzó papeles sin romper, alas 17.45 horas de una patada lanza una lata al interior , a las 18.15 horas vuelve a lanzar hojas partidas, durante más de 30 minutos se dedica a hacer bolas con diferentes hojas de papel y a lanzarlas al interior así como otras latas mientras se reía.

Septimo.- Presentadas denuncias ante los Juzgados de Intrucción de Bilbao por los hechos acaecidos durante la huelga por diferentes trabajadores, entre ellos el demandante, consistentes en lanzado de pintura y colocado de pegatinas y realizado el correspondiente juicio de faltas el demandante fue absuelto de los referidos hechos. Denunciado el demandante como autor de falta de amenazas no se siguió adelante con la acusacion por parte de la empresa.

Octavo.- Ante la Inspección de trabajo se presenta denuncia por vulneración del derecho de huelga y sustitución de trabajadores huelguistas , se emite acta de infraccion por contratación o ampliación de jornada de trabajadores en sustitución de los trabajadores en huelga. Dicho acta se encuentra recurrida en alzada.

Noveno.- En el centro de trabajo de Basauri no existe delegado sindical o sección sindical del sindicato ELA, existía en el momento de la huelga un delegado de personal por este sindicato, delegado al que se le dio traslado de la comunicación de los despidos disciplinarios efectuados.

Decimo.- El trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación durante el último año.

Undecimo.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Juan Pablo frente a la empresa FEU VERT IBERICA SA , absolviendo a ésta de todos los pronunciamientos instados en la demanda y confirmando el despido disciplinario del demandante'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 31 de marzo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 15 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Pablo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 16 de diciembre de 2013 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 15 de julio de ese año pretendiendo que se declarase nulo por vulneración del derecho de huelga o, en su defecto, improcedente, con sus efectos legales, el despido disciplinario de que había sido objeto el 10 de junio inmediato anterior.

El Juzgado sustenta su decisión en dos conductas distintas, realizadas en el marco de la huelga que se venía desarrollando en la demandada desde el mes de febrero de ese año por razón de la negociación de un convenio de empresa, con apoyo irregular entre sus trabajadores, considerando que cada una de ellas constituye justa causa de despido: a) los huelguistas incitaban a los clientes que se acercaban al centro de Basauri a la compra en otros establecimientos y realizaban para ellos algunos de los trabajos propios de su labor, habiéndolo hecho así D. Juan Pablo el 15 de abril cuando, junto a otros huelguistas, se dirigió a dos personas que portaban una bolsa con una caja dentro y que pretendían acceder a dicho centro, sin que lleasen a entrar en éste, dirigiéndose el demandante al vehículo de esas personas con una caja de herramientas, cogiendo la bolsa que portaban éstas y realizando el montaje o instalación del equipo de música en el vehículo, lo que el Juzgado considera como una acción de competencia desleal hacia su empresario; b) los huelguistas lanzaban papeles, panfletos, latas vacías o bolas de papel al interior de dicho centro mientras trabajaban algunos de sus compañeros, gritando con aspavientos, ensuciando el centro y perturbando el desarrollo de su actividad, habiendo intervenido el demandante en una de esas acciones, el 17 de abril, troceando papeles, que arrojó al interior del local, donde trabajaban sus compañeros y estaban los coches de los clientes llevados a reparar, para posteriormente lanzar papeles sin romper, una lata de una patada y nuevamente hojas partidas, para estar luego media hora haciendo bolas de papel y lanzarlas al interior, así como otras latas, mientras se reía, durando el conjunto de esas acciones unas dos horas, lo que el Juzgado considera como una perturbación coercitiva del derecho al trabajo de esos compañeros. En la carta de despido se consideraba que la conducta del demandante, en relación a la primera de ellas, era propia de la falta muy grave del art. 32.3.3 del convenio de comercio del metal de Bizkaia en su vertiente de competencia desleal; en cuanto a la segunda, la empresa la insertaba en la falta muy grave del art. 32.3.4 en su vertiente de causar desperfectos en las instalaciones de la empresa, resultando también contrario al deber de buena fe.

El recurso de D. Juan Pablo quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula cinco motivos destinados a revisar los hechos probados y tres más a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por la demandada, que básicamente asume las razones del Juzgado en defensa de su pronunciamiento.

SEGUNDO.- A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a analizar los diversos motivos del recurso destinados a la revisión de los hechos probados.

B) Se propone en el primero de ellos una nueva redacción del ordinal tercero de ese relato, que en resumen supone que debió incluirse que no se renovó el contrato temporal a ningún huelguista, lo que apoya en los documentos 6, 8, 9, 14 a 19 de la empresa y 6, 8 y 9 suyos (sin mayor precisión), cuya relevancia vincula a que es un nuevo hecho demostrativo de la hostilidad empresarial frente a los huelguistas, que ayuda a conformar el panorama indiciario de que el despido del demandante vulnera ese derecho fundamental.

La demandada, en su minucioso escrito de impugnación, se opone por: 1) considerarlo defectuosamente formulado, dada la cita genérica de unos documentos que abarcan 219 folios, sin haber realizado mayor concreción, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2001 (RCUD 1434/2000 ); 2) no ser cierta la afirmación, ya que las únicas extinciones de contratos de trabajo de huelguistas han sido de trabajadores con contrato indefinido o contratos en prácticas o en formación, que finalizaron en la fecha prefijada en éstos y en términos similares a lo que la empresa hizo con los no huelguistas con contratos de esa naturaleza, según revela el documento 14 suyo citado por el demandante.

La Sala no lo admite por la doble razón esgrimida por la demandada y alguna otra: 1) los términos en que se articula la revisión, al ampararse en doce documentos con una extensión superior a doscientos folios de los autos, sin la más mínima concreción ni referencia a cada uno de ellos en orden a mostrar el error que se imputa al Juzgado, no permiten entender cumplida la carga procesal que el art. 196.2 LJS impone, consistente en razonar el fundamento del motivo con precisión y claridad, ya que en motivos de esta naturaleza, la lectura del mismo debe llevar a la Sala a una labor de cotejo de lo que se dice y no de averiguación (que es a lo que lleva el modo en que se ha articulado); 2) en todo caso, aunque el documento nº 14 no es más que un cuadro resumen elaborado por la demandada sobre las extinciones de contratos de trabajo producidas desde 2012 en la empresa, dado que ambas partes le dan fiabilidad y su ejemplar contenido, con detalle de cada trabajador, fecha de inicio de contrato y de baja, tipo de contrato, motivo de la baja y si ha sido o no huelguista, con desglose por cada unos de los cuatro centros de trabajo en Bizkaia, ponen de manifiesto que las extinciones de contrato de trabajo de huelguistas se han dado en cinco trabajadores con contrato indefinido por despidos disciplinarios, en cuatro trabajadores con contrato en prácticas y en uno con contrato de formación por finalizar éstos en el curso de la huelga, lo que también ha sucedido con otros tres no huelguistas con contratos de esa naturaleza durante dicho período y con otros quince trabajadores no huelguistas con contratos temporales de otra naturaleza; 3) los términos del relato propuesto son equívocos en orden a la relevancia pretendida, ya que omiten toda mención a la conducta seguida por la empresa, durante la huelga, con los trabajadores no huelguistas con contratos temporales en orden a su renovación o extinción, con lo que falta el elemento comparativo que podría aportar un elemento indiciario de vulneración del derecho fundamental.

C) El motivo segundo quiere eliminar el ordinal cuarto de los hechos probados por su irrelevancia para el enjuiciamiento del despido litigioso y no constar en la carta de despido. Invoca, al efecto, los documentos 4 (carta de despido), 6 (informe de investigación) y 10 a 13 de la demandada (comunicación al comité de huelga y fotografías).

La demandada lo impugna porque el Juzgado no funda su decisión en tales hechos, revelarlo precisamente el documento nº 11 y no ser contrario a los que se invocan, amén de incurrir en el defecto formal del motivo anterior.

La Sala lo rechaza por varias razones: 1) ninguno de los documentos pone de manifiesto que no sea cierto lo que ahí se declara probado e, incluso, en el caso de alguno de ellos lo corrobora (el documento 10 es la carta de la empresa al comité de huelga con el contenido que el Juzgado relata; el documento 11 son fotografías que pueden revelar algunos de los hechos indicados en el párrafo segundo); 2) la no inclusión de esos hechos en la carta de despido y su imposibilidad legal de toma en consideración es una denuncia de tipo jurídico, cuyo adecuado cauce es a través de un motivo destinado al examen del derecho aplicado; 3) el Juzgado no ha sustentado su decisión en ese hecho probado y, por tanto, la denuncia carece de relevancia jurídica, resultando incluso incoherente que se formule cuando, como es el caso, se alega que el hecho en cuestión es irrelevante, ya que de ser así, poco ha de importar al recurrente que el hecho probado se mantenga o se elimine; 4) D. Juan Pablo vuelve a incurrir en el mismo defecto de formulación del motivo anterior, al no razonar los términos en que los documentos que invoca muestran el error que denuncia.

D) El motivo tercero plantea una distinta redacción del ordinal quinto de los hechos probados que, en resumidas cuentas, se contrae a indicar que 'en el centro de Basauri los huelguistas repetidamente se dirigen a los clientes que aparcan en las inmediaciones del centro de trabajo o que pretenden acceder al interior, les comunican su situación de huelga y solicitan su colaboración'. Revisión que amparan en la falta de prueba de lo que el Juzgado declara acreditado y en el documento nº 6 de la empresa (informe de investigación) y, en concreto el DVD grabado por el detective (con detalle de los momentos de la grabación que considera relevantes a estos efectos). Su relevancia la vincula a que es uno de los hechos que el Juzgado toma en consideración para fundar la procedencia de su despido.

La demandada se opone por doble razón: 1) existe prueba testifical en autos que sustenta la convicción del Juzgado (de un miembro del comité de huelga, en cuanto al carácter de clientes de la demandada que tenían las personas a las que se dirigían los huelguistas; y del detective, respecto a los abucheos a los clientes), precisando los momentos de la grabación del juicio oral en que realizan las declaraciones que lo apoyan; 2) la prueba que se invoca, o bien avala el relato judicial (el informe de investigación) o es inhábil a estos efectos por no ser prueba documental o pericial (el DVD), según ha sentado ya el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010 ) y 26 de noviembre de 2012 (RCUD 786/2012), así como en otras de diversos Tribunales Superiores de Justicia que cita.

La Sala lo desestima por las razones aducidas por la demandada, a lo que cabe añadir que la falta de prueba, en todo caso, debió articularse acusando la infracción del precepto jurídico que impone sustentar la convicción, sobre los hechos controvertidos, en medios de prueba válidamente practicados en el litigio (art. 97.2 LJS).

E) El motivo cuarto destinado a la revisión fáctica propone una redacción alternativa del ordinal sexto de los hechos probados del siguiente tenor: 'el demandante el 15.4.2013, sobre las 18.20 horas, se dirige a un vehículo estacionado en las plazas reservadas con una caja de herramientas, coge las bolsas que portan las mujeres y las introduce en el interior del vehículo, posteriormente permanece dentro. En la práctica, las plazas de aparcamiento no son utilizadas únicamente por clientes de Feu-Vert. El 17 de abril de 2013 el trabajador sobre las 16.50 horas trocea papeles y los arroja al interior del centro de trabajo, posteriormente lanzó papeles sin romper, a las 17.45 horas de una patada lanza una lata al interior, a las 18.15 horas vuelve a lanzar hojas partidas, durante más de 30 minutos se dedica a hacer bolas con diferentes hojas de papel y a lanzarlas al interior'. Invoca, a tales efectos, el referido documento nº 6 de la empresa y particularmente el DVD, detallando los momentos de la grabación relevantes. Su trascendencia la vincula a que el hecho a modificar sustenta la decisión del litigio.

La demandada lo impugna por: 1) no ser medio hábil el DVD; 2) existen otras pruebas practicadas en el litigio que avalan los hechos que el Juzgado declara probados en ese ordinal y el demandante quiere eliminar (interrogatorio suyo, sobre su condición de especialista en sonido y que estaba revisando por qué no iba la radio; testifical de D. Herminio , sobre la caída de papeles y latas donde estaban sus compañeros trabajando y los coches a reparar).

La Sala lo desestima, dado que el DVD no es medio hábil de prueba a estos efectos de revisión y el informe de investigación no pone de manifiesto que no sea verdad lo que el Juzgado declara probado y el demandante quiere eliminar, ya que la convicción judicial ha podido sustentarse en otros medios de prueba distintos.

F) La última modificación fáctica atañe al ordinal séptimo, cuya eliminación propone con base en: 1) que no hay prueba documental que revele el extremo relativo a la denuncia contra el demandante por amenazas y posterior retirada de la acusación; 2) el documento nº 7 de su prueba (las dos sentencias dictadas por diferentes Juzgados de Instrucción). No señala su trascendencia jurídica.

La demandada lo impugna por su falta de relevancia, ya que el Juzgado no sustenta su pronunciamiento en ese hecho; además, porque no cabe ampararlo en la falta de prueba.

La Sala lo desestima, resultando sorprendente su articulación, toda vez que: 1) el documento que invoca es, precisamente, el que permite obtener la convicción de la realidad de esos hechos, ya que son precisamente la sentencia que le absuelve, junto a otros compañeros, de la imputación de faltas por unos hechos consistentes en lanzamiento de pintura y colocación de pegatinas, y la que a él y a otras dos personas les absuelve de una falta de amenazas por retirada de las respectivas denuncias formuladas entre ellos; 2) no ha sido hecho que haya sustentado la decisión recurrida ni el propio recurrente hace ver la trascendencia de su eliminación.

TERCERO.- A) Desde la vertiente jurídica, el primer motivo denuncia la infracción del art. 32 del convenio colectivo 'de aplicación' en sus apartados 1, 3.3 y 3.4, así como del art. 54 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en sus apartados 1 y 2.d) por haber confirmado el despido litigioso siendo así que: 1) no se sabe si las personas a las que repara o instala la radio eran o no clientes de la demandada; 2) se ignora lo que D. Juan Pablo hizo en ese aparato; 3) nunca ha sido sancionado; 4) se llevaban ya dos meses de huelga, con la tensión que genera, siendo revelador las denuncias interpuestas entre unos y otros; 5) la empresa, sin previo aviso y tras vigilar a los trabajadores, ha despedido a la mitad de los huelguistas del centro de Basauri. Argumenta, en esencia, que no hay concurrencia desleal y la conducta, en las circunstancias del caso, no tiene la gravedad suficiente para justificar su despido.

La demandada lo impugna, asumiendo las razones del Juzgado para sustentar la calificación dada al despido, con cita de la sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 2 de febrero de 1982 (AS nº 554/1982 ) respecto a la primera de las conductas imputadas en la carta de despido, negando que puedan ampararse tanto esa como la otra en el ejercicio del derecho de huelga.

B) El art. 54.2 ET describe los incumplimientos contractuales que pueden constituir causa justa de despido, si bien para ello se exige también, como lo recoge el apartado 1 de ese precepto, que sean conductas culpables y graves.

Incumplimientos que se vinculan con distintos deberes laborales del trabajador: a) el deber de trabajar, en su vertiente de puesta a disposición del empresario: las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad ( art. 54.2.a ET ); b) el deber de trabajar en su vertiente de hacerlo conforme a lo ordenado legal, convencionalmente o por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección ( arts. 5.b y c y 20.1 y 2 ET ): la indisciplina o desobediencia en el trabajo ( art. 54.2.b ET ); c) el deber de convivencia con quienes trabaja: las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos ( art. 54.2.c ET ) y el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa ( art. 54.2.g ET ); d) los deberes de no concurrencia y desarrollo de la relación contractual conforme a la buena fe ( arts. 5.a y c , y 20.2 ET ): la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza ( art. 54.2.d ); e) el deber de trabajar, en su vertiente de hacerlo con diligencia o normalidad ( arts. 5.a y 20.2 ET ): la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado ( art. 54.2.e ET ) y la embriaguez habitual o toxicomanía, si repercute negativamente en el trabajo ( art. 54.2.f ET ).

De todos ellos, suele considerarse a la transgresión de la buena fe contractual a modo de cajón de sastre para aquellos incumplimientos que no tengan un encaje preciso en los otros, pero esa utilización no permite incluir en el tipo conductas que respondan a los deberes protegidos con los otros y, simplemente, no alcancen la entidad requerida en ellos, al menos en tanto que no vengan acompañados de elementos que permitan mutar su naturaleza, encuadrándola en una contravención de ese deber de buena fe (por ejemplo: un vigilante que deja de acudir a trabajar un día a fin de que, desprotegido el local, pueda ser objeto de robo, en el que lo decisivo no es la ausencia al trabajo sino el perverso fin por el que lo hace).

C) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RCUD 2643/2009 ), aunque no unifica doctrina por falta de contradicción, sí contiene un resumen de la jurisprudencia de dicha Sala en relación a la trasgresión de la buena fe contractual como justa causa de despido, contenida en su fundamento de derecho quinto, en términos que merecen reproducirse:

'QUINTO.- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

D) Nuestro legislador ha querido que, entre los deberes que incumbe a los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, se incluya el de no hacer concurrencia desleal a su empresario, que obliga a abstenerse de entrar en directa competencia con éste sin su consentimiento ( arts. 5-d y 21-1 ET ).

Regla que, si bien en la literalidad de ese último precepto sólo se vulneraría cuando se desempeña trabajando por cuenta de otro empresario en situación de competencia directa, en su recto sentido, derivado de su finalidad, también se infringe cuando el trabajo se realiza por cuenta propia o bien se constituye una sociedad con el objeto de que desarrolle una actividad empresarial directamente competitiva, como expresamente lo ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de marzo de 1991 (RC 665/1990 ), 28 de mayo y 25 de abril de 1990 (Ar. 4509 y 3496), 8 de junio de 1987 (Ar. 4138 ), 17 de abril y 7 de febrero de 1984 (Ar. 2105 y 847) y 18 de noviembre de 1983 (Ar. 5611), entre otras.

Deber de abstención cuya infracción constituye uno de los supuestos de incumplimiento grave y culpable que justifica el despido, con encaje en el que se tipifica en el art. 54-2-d) ET como trasgresión de la buena fe contractual, y para lo que no es preciso que la conducta del trabajador haya ocasionado perjuicios efectivos al empresario, bastando con que tenga potencialidad para causarlos al entrar en competencia económica en el mismo ámbito de mercado ( STS 8-Mz-91, RC 921/1990 ). El elemento esencial de ese incumplimiento no está en el daño efectivamente producido, sino en la actitud intencional del trabajador realizando una conducta que, en la búsqueda del beneficio propio, no le importa lesionar los intereses del empresario. Repárese en que la clave de la trasgresión no radica en el hecho mismo de trabajar para la competencia directa, sino en hacerlo sin consentimiento del empresario.

Fácil es advertir la razón de ser de ese deber: se trata de evitar que el trabajador ayude al competidor adversario de su empresario sin el beneplácito de éste o compita directamente con él. Ayuda que objetivamente se da por el simple hecho de la prestación de sus servicios a aquél, aunque se haga trabajando impecablemente para su empresario y respetando el deber de confidencialidad que también tiene con éste; además, de esa forma se reducen las posibilidades de que este último se quebrante en una situación que, desde luego, se revela proclive a su vulneración, o que se presten los servicios en forma interesada para beneficio del competidor.

Para medir la gravedad del incumplimiento resulta decisivo el alcance potencial de la lesión, ya que es la muestra objetiva del grado de 'desinterés' por el empresario: no es lo mismo, que se acuda a trabajar exclusivamente un día a la competencia directa, que hacerlo con carácter indefinido o constituyendo una sociedad competidora. Habrá casos, igualmente, en los que el trabajador actúe por un móvil de tal naturaleza que atenúe notablemente la entidad objetiva de su conducta.

Esta Sala, por su parte, se ha hecho eco de esa doctrina en sus sentencias de 23 de febrero de 1993 (rec. 1718/92 ), 20 de junio de 1995 (rec. 1183/95 ), 7 de noviembre de 1995 (rec. 2584/95 ), 23 de noviembre de 1999 (rec. 2294/99 ), 15 de enero de 2002 (rec. 2793/01 ), 20 de mayo de 2005 (rec. 1024/05 ) y 11 de julio de 2006 (rec. 1754/06 ), entre otras.

E) En orden a calibrar la entidad de las conductas sancionables por el empresario resulta muy revelador la tipificación de faltas y sanciones contempladas en el convenio colectivo que sea de aplicación al trabajador. Se trata, si se nos permite el símil, de un buen termómetro para medir la gravedad del incumplimiento.

En el caso de autos, el convenio colectivo de aplicación en la demandada es el de comercio del metal de Bizkaia, cuyo último texto es el del convenio con vigencia inicial 2005/2008 (BOB del 4-Fb-08), aunque prorrogada hasta el 6 de julio de 2014 en virtud del régimen legal de ultractividad y el acuerdo alcanzado entre sus negociadores el 7 de julio de 2013 para prorrogar por doce meses más su vigencia (BOB de 22-Jl- 13). La graduación de las faltas se contiene en su art. 31 (que no en el 32, que el demandante cita, arrastrado por un error en la carta de despido), indicándose como faltas muy graves, sancionables con despido, entre otras que no vienen al caso las dos que se mencionaban en dicha carta: '3.3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones en comendadas, así como en el trato con otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma. 3.4. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en primeras materias primas, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa'. En su apartado 1 se describen las faltas leves, recogiendo nueve tipos distintos, sin que podamos saber a cuál se refiere el demandante, ya que en el desarrollo del motivo no hace la más mínima mención a cualquiera de ellos y, a diferencia de lo que sucede con los otros dos apartados cuya infracción denuncia, en la carta de despido no se relaciona a ninguno.

Por otra parte, en la sentencia recurrida tampoco se cita precepto alguno que ampare en derecho el despido litigioso, en silencio que cabe considerar como tácita referencia a esas dos faltas muy graves tipificadas en el convenio y mencionadas en la carta de despido. La demandada, en su impugnación, tampoco aduce otros en defensa de la procedencia del despido. Significamos, con ello, que nuestro examen se va a limitar a comprobar si el despido puede justificarse desde esas concretas faltas muy graves.

F) El Tribunal Constitucional ha sentado la siguiente doctrina, en relación al derecho de huelga: 1) este derecho comprende el de difusión de información sobre la misma (sentencias 332/1994 y 333/1994, de 19 de diciembre , en el FJ 6 de ambas); 2) dentro de su contenido esencial se incluye el derecho a difundirla y hacer publicidad de la misma, bien entendido que se trata de una publicidad pacífica, sin que en ningún modo pueda incurrirse en coacciones, intimidaciones, amenazas ni actos de violencia de ninguna clase ( sentencia 37/1998, de 17 de febrero , FJ 3); 3) el derecho a la huelga implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin ( sentencia 254/1988, de 21 de diciembre , FJ 5); 4) el derecho de huelga no comprende la coacción, amenaza o ejercicio de actos de violencia para perseguir sus fines, ni la limitación de la capacidad de decisión de otros mediante la coacción psicológica o moral ( sentencias 332/1994 y 333/1994 citadas, en su FJ 6); 5) la huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes del capital ( sentencia 80/2005, de 4 de abril , FJ 2).

A su vez, en relación al derecho fundamental a la libertad de expresión en supuesto vinculado con una huelga y el derecho a su publicidad pacífica que reconoce el art. 6.6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo , sentó en un litigio sobre el despido de dos trabajadores de un centro educativo, miembros del comité de huelga, por el contenido de un comunicado emitido por éste, que si bien 'no puede merecer una interpretación restringida que le reduzca a extremos y materias inocuas, y que éste abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, o a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposición también lo es que dicha actuación no puede realizarse, como se dijo, vertiendo información a personas receptoras del servicio de enseñanza y a sus padres, que tendía a desprestigiar al Colegio y a mermar la credibilidad del alumnado y de sus familiares responsables sobre la validez de las pruebas de examen y sobre la propia trayectoria del Centro de enseñanza en fechas de renovación de matrícula' ( sentencia 120/1983, de 15 diciembre , FJ 4).

El extinguido Tribunal Central de Trabajo, por su parte, en su sentencia de 2 de febrero de 1982 (AS 554/1982 ) confirmó la procedencia del despido disciplinario de un trabajador por haber repartido propaganda en las puertas del centro comercial, incitando a los clientes a que no efectuaran sus compras e invitándoles a hacerlas en otros establecimientos de la competencia.

G) En el caso de autos, la Sala considera que la conducta realizada por el demandante el 15 de abril de 2013, relatada en el hecho probado sexto, justifica su despido, ya que constituye un acto de competencia desleal hacia su empresario con entidad suficiente para ello por el marco en que se desarrolla y sin que pueda justificarse por el ejercicio del derecho de huelga.

Esa conducta de D. Gregorio supone un acto concreto de competencia desleal hacia su empresario, ya que realiza un trabajo propio no sólo de la misma actividad de éste sino que inicialmente el cliente se dirigía a dicho empresario para que éste la realizara, siendo aquél quien efectúa el montaje o instalación del equipo de música en el vehículo (que es labor suya habitual en la empresa). Cierto es que no consta si el demandante cobró o no por ese servicio, pero la precisión es irrelevante, ya que la competencia tiene lugar por el hecho de quitarle el cliente y no porque el trabajador se beneficie económicamente de ello, aunque no está de más advertir que podía haber un interés económico indirecto en ello, en tanto que con ese tipo de conducta se buscaba lograr que los clientes no acudieran a la empresa y así intentar doblegar la voluntad de ésta para que aceptara las reivindicaciones determinantes de la huelga en la que participaba.

Aunque se trata de un acto único, las singulares circunstancias concurrentes ponen de manifiesto la gravedad de su acción, dado: 1) que se enmarca en una conducta de los huelguistas que se venía repitiendo y, por ello, cabe presumir que el demandante lo sabía, lo que impide considerarlo un acto aislado en orden a torcer esa voluntad empresarial renuente a satisfacer sus demandas; 2) ese concreto objetivo, en tanto no se buscaba por el cauce propio de la huelga (la presión que supone dejar de trabajar), sino por un medio ilegítimo como es el boicot a los servicios que daba la empresa.

Esa gravedad no se ve atenuada por el hecho de que surgiera en el fragor propio de la huelga y en orden a lograr unos objetivos legítimos, ya que el uso de ese medio de presión tiene sus límites, debiendo ganarse el 'combate' en buena lid, con las 'armas' que el ordenamiento jurídico contempla y no empleando medios coercitivos que, a diferencia de la huelga (en cuanto cese concertado en el trabajo), no son legítimos para tratar de obtener del empresario que satisfaga sus reivindicaciones, por muy justas que éstas sean.

Tampoco obsta a ello que el demandante no hubiera sido sancionado anteriormente en sus ocho años y medio de trabajo en la empresa, ya que no es causa legalmente dispuesta para aminorar la entidad de la sanción.

E igual sucede con el porcentaje de huelguistas del centro de Basauri despedidos que se alega, ya que con independencia de la falta de exactitud del dato (los hechos probados reflejan que fueron cuatro los despedidos disciplinariamente, de entre un total de quince huelguistas), en sí es inocuo, siendo lo decisivo saber si esos despidos lo han sido por participar en la huelga o por conductas de los despedidos realizadas durante la misma y que suponen incumplimientos de sus deberes contractuales para con la demandada. D. Juan Pablo no ha sido despedido por participar en la huelga sino porque en su desarrollo ha realizado concretas conductas incompatibles con el deber de buena fe que rige la relación laboral y subsiste durante esa singular situación de suspensión del contrato de trabajo, que impide tratar de ganarla mediante medios coercitivos diferentes a la presión propia del cese concertado en el trabajo de quienes se suman a ella.

El supuesto, en suma, encaja en el tipo legal de la falta muy grave del art. 32.3.3 del referido convenio colectivo y en el incumplimiento propio del art. 54.2.d) ET , con la voluntariedad y gravedad que requiere su apartado 1, constituyendo en definitiva justa causa para su despido.

H) Igual es la valoración que efectuamos de la conducta que tuvo el día 17 de abril, descrita en el mismo hecho probado.

Como en el caso anterior, podríamos pensar que la acción en sí, en cuanto efectuada un único día y mediante acciones que básicamente lo que hacen es ensuciar las dependencias de la empresa y entorpecer la labor de quienes trabajan en ella, no tiene la entidad suficiente para justificar el despido. La conclusión es otra, sin embargo, cuando se enmarca en la misma situación de huelga, en el marco de un conjunto de acciones que se venía repitiendo por los huelguistas y que buscaba presionar a quienes han optado legítimamente por trabajar para tratar de doblegar su voluntad de hacerlo, así como a la empresa en orden a satisfacer sus reivindicaciones, a tenor de los hechos que constan en los ordinales cuarto y quinto de los hechos probados. Repárese, además, en que su acción en ese día se prolonga dos horas, ya que con ello se manifiesta que no se trata de un lanzamiento impulsivo, en un momento puntual.

No queda sino indicar que la suma de las concretas conductas del demandante en ambos días refuerza la conclusión sobre la gravedad de su comportamiento, en tanto que vienen presididas por ese fin común de intentar obtener el éxito de la huelga sin reparar en los medios utilizados para ello.

CUARTO.- A) Se denuncia, en el motivo segundo destinado al examen del derecho aplicado, que la sentencia ha infringido el art. 55.1 ET y la jurisprudencia que cita, toda vez que el despido litigioso se ha amparado en hechos no relatados en la carta de despido, estando ante una carta genérica, salvo en las concretas conductas de los días 15 y 17 de abril de 2013 que se le imputan, ya que no se señala qué intervención tuvo en el resto de conductas que se achacan a los huelguistas en términos generales.

La demandada se opone por considerar que esas dos concretas conductas son suficientes para justificar el despido, defendiéndose con pleno conocimiento de causa.

B) En buena técnica procesal, la denuncia debió articularse con antelación al motivo anterior y acusando la infracción no del art. 55.1 ET sino del art. 105.2 LJS, aunque ello no va a ser impedimento para su examen, ya que queda suficientemente precisado el objeto de la misma.

Denuncia que no podemos acoger, en tanto que el contenido de la carta de despido es bien expresivo de la conducta que se le imputa, sin que el Juzgado haya sustentado la procedencia del despido en hechos distintos a los que ahí constan y han quedado acreditados. En tal sentido es de interés resaltar que lo que el recurrente denomina imputaciones genéricas no es sino la mención empresarial a que la concreta conducta que tuvo los días 15 y 17 de abril se enmarcan en una actuación de los huelguistas de índole similar que se venía repitiendo y de la que él participaba. No se le despide porque haya realizado otras acciones diferentes a las de esos dos días, sino por éstas, pero cuya adecuada valoración ha de hacerse en el marco de la conducta que venían teniendo los huelguistas.

QUINTO.- A) Finalmente, el motivo último del recurso denuncia la infracción del art. 55.5 ET y los arts. 20.1 y 2 (la Sala salva el error de trascripción en que incurre el citar el precepto como art. 27 ), y 28 de nuestra Constitución (CE ), en relación con el art. 108.2 LJS, por no haber declarado nulo el despido, debido a que no se ha considerado que vulnerase su derecho fundamental de huelga, cuando lo cierto es que su actuación está amparada por su derecho fundamental a la libertad de expresión y el de huelga, en tanto que éste incluye el derecho a hacer publicidad de la misma, según reconoce el art. 6.6 del RDL 17/1977 , habiéndose limitado a informar de la que realizaban, sin coacciones, estando ante una huelga larga, en la que únicamente se le atribuyen dos hechos aislados, que no cabe calificar como competencia desleal por lo ya razonado antes, existiendo indicios suficientes de que el propósito del despido es sancionar por su actitud de huelga, dado que no se ha renovado contrato temporal alguno a los huelguistas, se ha despedido disciplinariamente a la mitad de los huelguistas sometidos a vigilancia, se ha levantado acta de infracción contra la empresa por esquirolaje y existen denuncias penales por ambas partes, lo que debe llevar a tener por cierto que tal fue la razón de su despido, ya que la demandada no ha acreditado la concurrencia de justa causa de despido.

La demandada lo ha impugnado por negar la existencia de indicios de esa vulneración y estar acreditada la concurrencia de justa causa, ajena al derecho de huelga.

B) A la vista de la falta de éxito de los motivos destinados a revisar los hechos probados y el primero de los articulados sobre el examen del derecho aplicado, fácilmente se comprende que el motivo actual tampoco puede prosperar, ya que el despido del demandante está justificado por la concreta conducta realizada por él los días 15 y 17 de abril de 2013.

En cualquier caso, tampoco acierta el recurrente al defender la existencia de indicios reveladores de que la razón oculta de su despido es su mera participación como huelguista, para lo que basta con advertir: 1) que no consta que la demandada haya tenido una conducta distinta a la hora de extinguir contratos de trabajo temporales de quienes se habían sumado a la huelga y de quienes no lo hicieron; 2) que en el centro de trabajo de Sestao mantienen el vínculo contractual los tres huelguistas, en el de Portugalete ocho de los doce huelguistas y en el de Basauri ocho de los quince huelguistas.

En definitiva, cuanto se ha expuesto nos lleva a confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, ya que no concurre el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 16 de diciembre de 2013 , dictada en sus autos nº 824/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Feu Vert Ibérica SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0677/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.