Sentencia Social Nº 826/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00826/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0002735

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000569 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000463/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rodrigo

ABOGADO/A:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 826/2016

En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000569/2016, formalizado por el LETRADO LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de Rodrigo , contra la sentencia número 7/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000463/2015, seguidos a instancia de Rodrigo frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rodrigo presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 7/2016, de fecha catorce de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-D. Rodrigo , nacido el NUM000 de 1967, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil, en situación de desempleo.

2º-Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 30 de marzo de 2015 frente a la que presentó en tiempo y forma, reclamación previa que fue desestimada por otra resolución de 20 de mayo. Interpuso la demanda el 17 de junio.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 27 de marzo de 2015, el cual consta en autos.

4º-Presenta condropatía rotuliana grado IV en la derecha y III-IV en la izquierda, artrosis dorso-lumbar, con patrón neurógeno moderado en L3, L4 y L5, neo vesical intervenido en agosto de 2013 y diciembre de 2014, EPOC Gold I vs asma con espirometría normal y trastorno adaptativo ansioso-depresivo. Sigue tratamiento en el centro de salud mental desde abril de 2014. La exploración mostró un aspecto normal, discurso centrado en la imposibilidad de trabajar; marcha sin claudicación columna cervical con limitación leve de la movilidad, distancia dedos-suelo 30cm, lassegue negativo bilateral, rodillas con palpación sin dolor, movilidad conservada sin signos inflamatorios agudos.

5º-El importe de la base reguladora mensual es de 1.759,37€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodrigo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión albañil, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda con el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, total para su profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación vitalicia.

Segundo.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico y, más concretamente, del ordinal cuarto, a fin de que se complete el cuadro residual con nuevos datos clínicos esclarecedores de su dolencia, para lo que propone que se adicione las siguientes frases:

'Consecuencia de su condromalacia bilateral, padece gran limitación para bajar-subir escaleras, cuclillas, ponerse de rodillas etc. Son expresas recomendaciones medicas la evitación de actividad física y esfuerzos, consecuencia de su dorsolumbalgia L1-L2'.

No procede acoger la revisión postulada pues, con independencia de que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio ,el Magistrado de Trabajo, en uso de las facultades que le otorgan los artículos 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y el Art. 97.2 de la L.R.J.S ., puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada; una vez recogido en el relato fáctico que el actor padece condromalacia en ambas rodillas grados II y IV, no se aprecia el error u omisión denunciados, pues lo que se postula no es la adición de nuevos diagnósticos o patologías, sino meras recomendaciones medicas o juicios de valor, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que sostienen que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse este tipo de juicios, al no ser necesaria su constancia, STS de 5 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1990 , entre otras).

Tercero.-Por vía de censura jurídica, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 136.1 , 137.4 y 5 y 139 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con los artículos Art. 11.1.b ) y c ) y 12.2 y 3 y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, así como del Art. 6 del D. 1646/1972, de 23 de junio.

Considera que las lesiones y las limitaciones físicas que padece su patrocinado lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o total, pues además de ser crónicas e irreversibles, resultan inequívocamente incompatibles con una vida laboral activa, y ello con independencia de los resultados de la exploración constatados por el médico evaluador, que a juicio del impugnante, infravalora la importancia y gravedad del cuadro.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en: condromalacia (IV) en rodilla derecha y moderada-avanzada (III-IV) en la rodilla izquierda; artrosis dorsolumbar, con patrón neurógeno crónico moderado en L3, L4 y L5; RTU en dos ocasiones; EPOC Gold I y síndrome ansioso depresivo.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando ésta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía aquella actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

Una correcta aplicación del precepto legal citado exige, por tanto, partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, en este caso el de albañil, una profesión que resulta especialmente exigente en el aspecto físico pues la realización de sobresfuerzos no solamente incide en el raquis lumbar, portando cargas, sino que también ha de desplazarse por terrenos irregulares, mantener posturas de cuclillas etc. La ponderación jurídica de los datos fácticos más arriba consignados conduce entonces a la conclusión de la procedencia del motivo de suplicación articulado, puesto que del cuadro patológico descrito se desprende que el demandante padece importantes lesiones en ambas piernas que se concretan básicamente en una condromalacia rotuliana bilateral, severa en la rodilla derecha y grado III-IV en la rodilla izquierda (TAC 3/14), lesiones que afectan a la funcionalidad de tales articulaciones, con trascendencia en la movilidad, bien que la marcha no deviene en una claudicación franca, y dolor derivado de los procesos afectantes a ambas rodillas, siendo cosa sabida que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

A tal conclusión se llega porque a dichas lesiones se le suma una patología artrósica en el segmento lumbar del raquis, con cambios degenerativos que se traducen en la presencia de un patrón neurógeno crónico de intensidad moderada en músculos dependientes de L3, L4 y L5, bien que no se indican fenómenos de herniación discal en los mentados espacios intervertebrales lumbares ni compromiso mielo-radicular y que el canal raquídeo presenta en los estudios radiodiagnósticos unas dimensiones normales, sin signos de estenosis.

Este cuadro clínico, apreciado en su conjunto con el resto de las patologías consideradas (una dolencia psiquiátrica a tratamiento por la Unidad de Salud Mental, diagnosticada como trastorno ansioso depresivo moderado, una limitación pulmonar, Grado I en la escala de Gold, y un neo vesical que ha precisado 2 RTU) posee la trascendencia e intensidad necesarias e inhabilita al demandante para el desarrollo de las funciones básicas de su profesión habitual, pues aquellas limitaciones alcanzan al núcleo básico de los requerimientos de su profesión; de hecho es el propio facultativo del EVI que emite el informe médico de síntesis quien desaconseja las sobrecargas mecánicas sobre ambas rodillas, cuyas funciones se hallan seriamente afectadas por los achaques descritos y la dificultad para deambular por los planos inclinados o por terrenos irregulares.

Así pues, agotadas las posibilidades terapéuticas tras el correspondiente proceso rehabilitador, pese a la posibilidad de intervención quirúrgica, que lo será con efectos paliativos del dolor y no curativos o recuperadores de la funcionalidad, la Sala considera, habida cuenta del concepto de incapacidad permanente expuesto y las restricciones que aquejan al demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, que limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente total cuando existe una limitación de las características expresadas, condromalacia en ambas rodillas o gonartrosis bilateral marcada, y la profesión requiere de buena capacidad para deambulación y bipedestación (por ejemplo STS de 23-7-1987 , entre tantas otras); y, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia infringió el precepto legal que se denuncia como vulnerado.

Ahora bien, no cabe olvidar que estamos hablando de un paciente con un nivel medio de estratificación de riesgo y en consecuencia, habiéndose objetivado una exploración física normal, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio la mencionada condición física descrita conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso, con acogimiento de la pretensión subsidiaria formulada, y la revocación en este extremo de la Resolución impugnada.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.759,37 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 27 de marzo de 2015, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal tercero de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 131.Bis de la L.G.S.S . y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Rodrigo , contra la sentencia de 14 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 463/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.759, 37 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 27 de marzo de 2015 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en la actividad por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.