Sentencia SOCIAL Nº 826/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6405/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8055997
JCCS
Recurso de Suplicación: 6405/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 9 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 826/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador y MC MUTUAL frente a la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona de fecha 8 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento
nº 1023/2014 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES,
S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Salvador , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa COPISA PROYECTES I MANTENIMENTS INDUSTRIALS, S.A.U., y MC MUTUAL, debo declarar a la parte actora afecto de una Incapacidad Permanente Total Cualificada, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de Oficial 1ª Tubero, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora mensual de 2.736,47 euros, con efectos económicos del 15-12-2014, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenándose a MC MUTUAL a su abono y al INSS-TGSS a estar y pasar por tal declaración y a sus respectivas responsabilidades legales, absolviendo a la empresa COPISA PROYECTES I MANTENIMENTS INDUSTRIALS, S.A.U., de los pedimentos de la parte actora».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «
PRIMERO.- La parte actora D. Salvador , nacido el NUM001 -1955, y con número de afiliación a la Seguridad en el Régimen General NUM002 , prestando servicios para la empresa demandada COPISA PROYECTES I MANTENIMENTS INDUSTRIALS, S.A.U., con la categoría profesional de Oficial 1ª Tubero, sufrió un accidente de trabajo el 30-1-2013, al cortar un tubo con una radial enganchándosele el disco en el tubo haciendo la radial un movimiento brusco que le produjo un corte en la muñeca, siendo dado de alta el 6-8-2014.

El actor como Tubero industrial realizaba la prefabricación y montaje de tuberías con sus correspondientes accesorios en acero al carbono e inoxidable fundamentalmente, a partir de tubos, codos, manguitos, bridas y demás complementos. Interpreta planos y realiza los trazados pertinentes. Utiliza técnicas de corte de metales por arco-plasma y axicorte manual, ensamblado mediante soldadura de chapas y perfiles con electrodos y soldadura semiautomática para calderería y procede al montaje, trabajando tanto en taller como en obra.

El demandante para la ejecución de su trabajo requería el concurso de ambas extremidades superiores, destreza y capacidad para realizar esfuerzo físico de distinto gado según las tareas a desarrollar, y a tal fin y en términos de eficacia, conservar buena capacidad de pinza, prensión y agarre con ambas manos.

El actor es zurdo.

(docum. nº 1 y 2 de la parte actora, expediente administrativo, pericial Dr. Anton )

SEGUNDO.- La empresa codemandada COPISA PROYECTES I MANTENIMENTS INDUSTRIALS, S.A.U., tenía concertadas las contingencias profesionales con MC MUTUAL, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, lo que motivó que fuera examinado por el ICAM el 20-6-2014, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de 31-7-2014, con el siguiente cuadro residual: 'Seqüel.les per lesions d'AT amb resultat de ferida inciso contusa a la cara ant. del canell esq. amb resultat de secció del nervi i l'artèria cubital. IQ (30.01.2013) per a lligadura y anastomosi arterial i segona IQ (18.04.2014) per escissió de neuroma i empelt de nervi sural. Persisteix amiotròfia. Musculatura intrínseca mà esq. dèficit funcional lleu a canell I 4T i 5È dits i cicatrius a canell i terç distal cama dreta'.



CUARTO.- Por resolución del INSS de 7-8-2014 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, según baremo: -77 DE Muñeca: Limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha, indemnizable en la suma de 1.070,00 euros.

-110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso, indemnizable en la cuantía de 2.130,00 euros.

(expediente administrativo)

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 26-9-2014, fue desestimada por el INSS el 23-10-2014.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Las lesiones padecidas efectivamente por la parte actora son: 'Secuelas por lesiones de accidente de trabajo con resultado de herida inciso contusa en cara anterior de la muñeca izquierda con resultado de sección del nervio y arteria cubital. Intervención quirúrgica (30-1-2013) para ligadura y anastomosis arterial y segunda intervención quirúrgica (18-4-2014) para escisión de neuroma e injerto del nervio sural. Persiste amiotrofia musculatura intrínseca mano izquierda. Fuerza de la pinza conservada pero la realiza con dolor importante en la parte posterior del antebrazo. Realiza maniobra para signo de Froment sin paresia pero con dolor importante en el antebrazo. Pérdida importante de fuerza en la mano. Al realizar maniobra de agarre casi no presenta fuerza y la poca que tiene salta por dolor importante.

Atrofia importante del 1er interóseo y moderada del resto de interóseos. Limitación importante en la adducción/ abducción de todos los dedos de la mano. Signo de Wartenberg claramente positivo. Dolor en la extensión de la muñeca izquierda, últimos grado. Pérdida de fuerza contraresistencia en la flexoextensión del antebrazo izquierdo. Sensación de hiperalgesia importante en parte posteroexterna del antebrazo y parte cubital de la mano (hasta el dedo medio). Mano enrojecida, un poco brillante con leve inflamación de los dedos, se aprecia menos pelos en la mano en comparación con la derecha. Hipoestesia en la zona postero externa pierna derecha, le quitaron piel para realizar un injerto en la mano'.

(pericial Dr. Anton , docum. nº 1 y 2 de la parte actora) SÉPTIMO.- Por carta de la empresa demandada de fecha 15-12-2014, se comunica a la parte actora su despido por causas objetivas por 'ineptitud sobrevenida', con efectos desde esa misma fecha. Interpuesta demanda por el actor, se dictó Sentencia por este Juzgado de 17-7-2015 , se declaró la improcedencia del mismo, optando la empresa por la indemnización.

(docum. nº 3 del demandante) OCTAVO.- Tras reconocimiento médico realizado por MC Prevención Tarragona a instancia de la empresa demandada, en fecha 1-9-2014, se declara al actor 'Apto con limitaciones' para el ejercicio de su profesión de Tubero, siendo las limitaciones: 'No apto para las tareas que generan los riesgos de trabajos en altura, espacios confinados, utilización de escaleras de gatos; y manipulación manual de cargas y posturas forzadas que requieran el uso simultáneo de ambas manos. Se recomienda el uso escrito de protectores auditivos homologados siempre que se exponga a ruido superior a 80 dBA'.

(docum. nº 2 y 3 del actor) NOVENO.- La base reguladora establecida para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo se establece en 32.837,61 euros anuales y 2.736,47 euros mensuales, con fecha de efectos jurídicos del 20-6-2014 y económicas desde su cese en el trabajo el 15-12-2014, y para la Parcial de 2.040,00 euros mensuales.

(expediente administrativo, docum. nº 3 de la parte actora)».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación D. Salvador y MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizaron dentro de plazo, y, dado traslado al resto de partes, consta presentado escrito de impugnación de los recursos presentados de contrario por MUTUAL MIDAT CYCLOPS y D. Salvador , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la parte actora y declara a D. Salvador en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de oficial primera tubero, con derecho a percibir el 75% de su base reguladora mensual de 2736,47 € con efectos económicos de 15 de diciembre de 2014 más las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a MC MUTUAL a su abono y al INSS-TGSS a estar y pasar por esta declaración y a sus responsabilidades legales absolviendo a la empresa Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales S.A. U de los pedimentos de la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alzan las dos partes litigantes en suplicación, examinaremos en primer lugar el recurso de la Mutua para pasar a continuación al del propio demandante.

Solicita en primer lugar la representación de MUTUAL MIDAT CICLOPS la modificación del relato fáctico con amparo procesal en el apartado B) del artículo 193 de la LRJS , concretamente los ordinales primero sexto y noveno. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probados sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones o razonamientos con las que simplemente se pretende sustituir la convicción judicial por la propia y personal de la parte recurrente. Las alteraciones o adiciones al relato fáctico sólo pueden aceptarse cuando sean trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario no conducirían a nada práctico. En este caso no procede la modificación del primer párrafo del primero de los hechos probados toda vez que figura en el mismo redactado que es oficial 1º lo que en absoluto es incompatible con que a su vez tenga la profesión de tubero. Tampoco puede accederse a la eliminación de los párrafos segundo y tercero pues sería dar preferencia a la opinión del recurrente sobre la convicción del juzgador que en este caso debe prevalecer, y finalmente tampoco procede sustituir la expresión de que el actor es zurdo por la de que es ambidiestro, es cierto que en determinados documentos se realiza esta última afirmación pero no obstante también aquí deben prevalecer la convicción del magistrado de instancia, que no aparece como errónea o equivocada. En cualquier caso ha de afirmarse que dicha revisión es intrascendente como se verá al tratar de la censura jurídica.

No puede tampoco acogerse la modificación del sexto de los hechos probados que también se pretenden que se apoya pura y simplemente en un criterio jurídico de la recurrente y no en documentos hábiles para la revisión de hechos probados. En efecto sostiene la mutua que el supuesto de informes médicos contradictorios ha de prevalecer el criterio del ICAM. Esta afirmación no puede aceptarse pues es sabido que es doctrina constante de esta Sala que en el supuesto de informes médicos contradictorios lo que prevalece es el criterio del magistrado de instancia al ser el recurso de suplicación un recurso extraordinario no un recurso de apelación.

Finalmente alude la Mutua a un supuesto error material de transcripción de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial. En la sentencia se afirma que ésta es de 2040,00 € cuando debe decir que es de 2000,40 € mensuales. La diferencia la atribuye exclusivamente a un error de transcripción. La propia parte actora en su recurso en el que como veremos no acepta esta base reguladora y pretende otra superior, acepta, no obstante que si el magistrado de instancia da por buena la base reguladora de la Mutua, lo que es evidente, esta debería ser 2000,40 e incluso llega a afirmar que probablemente eso es que lo que dijo el letrado de la Mutua y en la sentencia existe un error material, por lo tanto procede, a pesar de que el recurso de suplicación no es el lugar adecuado para realizar alteraciones por razones de equivocación en la transcripción, procede en este caso a realizar tal modificación, a efectos de una mayor clarificación, dejando sentado que la base que en realidad se ha reconocido en la instancia para la Incapacidad permanente parcial es la de 2000,40 €.



SEGUNDO.- La censura jurídica consiste en la denuncia de infracción del apartados tres y cuatro del artículo 137 del TRLGSS. Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se reflejan en el relato histórico de la sentencia configuran un cuadro que le impide el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de Oficial 1º tubero cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia. Consecuentemente la Sala ha de concluir que el trabajador se halla, como correctamente lo ha calificado la sentencia de instancia, en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual pues las manifestaciones clínicas que se describen en la declaración fáctica producen la consecuencia de unas limitaciones que impiden el uso de las dos extremidades superiores con la destreza capacidad, precisión y esfuerzo físico requerido, imposibilitando el uso simultaneo de las dos manos imprescindible en la actividad mencionada, circunstancia que se produce y es valorada por la Sala tanto en el caso de que el trabajador sea exclusivamente zurdo o como si fuera como pretendió la Mutua recurrente ambidiestro. Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación del a resolución recurrida en cuanto declara que el demandante se halla en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo.



TERCERO.- Pasando a continuación al estudio del recurso de la parte actora, éste se construye también con el doble amparo procesal de los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS . Se solicita en primer lugar la revisión del ordinal sexto en lo referente a un error material que se dice padecido en la sentencia de instancia cuando alude a una intervención en 2014 cuando debe ser 2013. Ya se ha dicho que la función del recurso de suplicación no es la aclaración de las equivocaciones en la transcripción que haya podido sufrir la redacción de la sentencia de instancia. En este caso esta subsanación es irrelevante para la resolución del recurso por lo que no debe acogerse. Tampoco merece mejor suerte la adición pretendida al ordinal séptimo en el que se pretende una alusión a una sentencia de despido dictada por el propio Juzgado Social nº 3 de Tarragona.

Esta adición es también intrascendente toda vez que dicha sentencia de 17 de Julio de 2015 fue revocada por la de esta Sala de 15 de Julio de 2016 que declara procedente el despido. Finalmente se postula la alteración del ordinal noveno solicitando una base reguladora de la IPP de 2617, 02. Tal pretensión se basa en consideraciones jurídicas no fácticas y en consecuencia no puede resolverse en el marco de una revisión de hechos probados en sede de suplicación.



CUARTO.- Finalmente se denuncia la infracción del art 139.1 de la LGSS en relación con el art 9 y 13 del Decreto 1646 /1972 de 23 de Junio de 1972 y con el art 129 de la LGSS . La base reguladora de la incapacidad permanente parcial como es sabido es la misma que la de la incapacidad temporal. El Magistrado de instancia la fija como hemos visto al tratar del recurso de la Mutua en 2000,40 aceptando la propuesta de esta aunque sin ningún razonamiento pues se limita a indicar que la extrae del expediente administrativo documento nº de la parte actora. Ahora bien, el problema que aquí se presenta es el de la representación del trabajador no está de acuerdo con la base reguladora de la incapacidad temporal de la que deriva la de la incapacidad permanente parcial hasta el punto de que según propias manifestaciones planteó demanda ante los Juzgado de lo social de Tarragona en reclamación de que ésta fuera fijada en 2617,02 euros, la cual consta que fue admitida a trámite pero no si ha recaído sentencia y en su caso la firmeza de ésta. En estas circunstancias y dependiendo directamente la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de la que corresponde a la incapacidad temporal y existiendo pleito pendiente sobre la cuantía de esta que debe dilucidarse en otro procedimiento es claro que esta Sala en sede de suplicación no puede pronunciarse sobre esta cuestión y debe mantener la fijada por el magistrado de instancia sin perjuicio de que otra fuera fijada en el otro procedimiento que se sigue al efecto por sentencia firme.

Procede pues la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por MC Mutual y D. Salvador contra la sentencia de 8 de Marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Tarragona en autos 1023/2014 de aquel juzgado seguidos a instancia de D. Salvador contra MC MUTUAL, COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la Mutua recurrente al pago de las costas procesales incluido honorarios de impugnación que se fijan en 1000 Euros.

Dése al depósito para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.