Sentencia SOCIAL Nº 826/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 76/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rec. 76/2020 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0011438
Procedimiento Recurso de Suplicación 76/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 283/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 826
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 76/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. INMACULADA CALERO SAEZ
en nombre y representación de D./Dña. Julieta , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 283/2019, seguidos a instancia
de D./Dña. Julieta frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Dña Julieta nacida el NUM000 /1976 y afiliado al Régimen General con número de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión la de Jefa administrativa. (Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 18/05/2018, tras la oportuna propuesta por el EVI el 5/06/2018, la Dirección Provincial del INSS con fecha 14/06/2018, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.(Expediente administrativo)

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 30/07/2018 que fue desestimada por resolución de 12/12/2018 por los mismos motivos que la primitiva. (Expediente administrativo, f.78)

CUARTO.- La actora presenta hernia discal intervenida en septiembre de 2015, discectomía C6-C7 y colocación de prótesis, trastorno adaptativo, trastorno psicológico, en RMN cerebral estable. (Expediente administrativo)

QUINTO.- En la exploración por el Médico evaluador se recoge que en exploración tensión muscular, no realiza giros cervicales, no permite exploración por tensión, refiere dolor en movimientos. M.S.D en últimos grados, puño y pinza completo, marcha normal.

Indica que continúa tratamiento. Presenta limitaciones para mantenimiento de posturas forzadas en sobrecarga cervical y elevación de pesos importantes. (Informe del Médico evaluador)

SEXTO.- La actora es diagnosticada por el servicio de rehabilitación en informe de 23/02/2018 de Cervicalgia mecánica postquirúrgica. (f. 65 a 68) SÉPTIMO.- La actora es objeto de seguimiento por neurología, en el informe de 22/06/2018 se indica que dado el dolor cervicogénico la actora está limitada funcionalmente para el mantenimiento forzado de determinadas posturas, es recomendable evitar largos periodos de permanecer sentada en determinadas posiciones así como ejercicio aeróbico según tolerancia. En el informe de este servicios de 24/01/2019 se indica que es preferible para su patología una jornada reducida de trabajo con lo cual su sufrimiento cervical es menor.(f.69, 96,97,101, 144) OCTAVO.- En el informe de la Unidad del Dolor de 15/01/2018 tras el examen de RM columna cervical de la que resulta: rectificación con leve inversión de la lordosis fisiológica cervical, cambios postquirúrgicos consistentes en prótesis discal/jaula intersomática C6-.C7. La morfología, la altura y la señal de los cuerpos vertebrales y los discos intervertebrales son normales. Mínima protusión discal C5-C6 dorsocentral, no significativa. EF: movilidad miembros superiores conservada, flexión de columna cervical dolorosa, no se palpan contracturas en trapecio.

Se pauta cymbalta 30mg en la mañana y se propone infiltración supraescapular.

En el informe de esta Unidad de 21/02/2019 se indica que se le ha realizado bloqueo de nervio occipital izquierdo con mejora de la intensidad del dolor y tras referir empeoramiento en la revisión de 24/05/2019, el 26/07/2019 se realiza infiltración. (f. 72, 73, 148, 149) NOVENO.- Por el Servicio de Neurología del Hospital Universitario La Paz, se indica que dado el dolor cervicogénico que presenta la paciente está limitada funcionalmente para el mantenimiento forzado de determinadas posturas es recomendable evitar largos periodos de permanecer sentada en determinadas posiciones así como ejercicio aeróbico según tolerancia.(f.76) DÉCIMO.- Por el médico de atención primaria en informe de 18/10/2017 se recomienda la adaptación de puesto de trabajo y aportarle silla ergonómica. (f.97) UNDÉCIMO.- La actora ha realizado las siguientes funciones: registros contables para la preparación de impuestos, Balances y Cuentas de explotación con apoyo de gestoría, todo ello en soporte informático; control y conciliaciones bancarias, realizando transferencias bancarias, cotejo de datos financieros etc, tesorería, preparación de estados de tesorería y cuadrantes financieros, Secretaria de dirección, tareas propias del puesto; recepcionista, atención de llamadas telefónicas, vía e-mail y personal asistente a la empresa, salidas a entidades financieras, reuniones comerciales y gestoría en Madrid y alrededores, gestiones personales de atención a clientes y proveedores con desplazamientos fuera de Madrid cuando es necesario, control de personal, tareas de oficinas y administrativas, entrada de datos a soporte informático, registro de caja, registros de pedidos, albaranes, facturas de proveedores y clientes, redacción y elaboración de documentos en soporte informático, archivo de todo tipo de documentación. (f.106 y 107) DUODÉCIMO.- La trabajadora desde el 8/03/2016 pasó de realizar una jornada a tiempo completo a una jornada a tiempo parcial con horario de 11:00 a 15:00 horas, posibilitándole el aumento de tiempos de descanso por su limitación para mantener la posición sentada, limitándole las tareas de archivo, desplazamientos fuera del centro de trabajo y tareas de atención al público. (f. 106 reverso, 107) DECIMO

TERCERO.- La trabajadora está limitada para tareas de rotación, flexión y extensión a nivel de cuello.

(Informe perito Dr. Ángel Daniel ) DECIMO

CUARTO.- La actora causó una primera baja por incapacidad temporal del 6/10/2014 al 7/03/2016 y una segunda baja del 25/06/2019 al 30/07/2019, en ambos casos por contingencias comunes y por sufrir cervicalgia.

(f.139, 188, 189,190 199) DECIMO

QUINTO.- La base de cotización del mes de septiembre de 2014 ascendió a 2.066,09€/mes. (f.199, 167).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por DÑA Julieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones que contra ella se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Julieta , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara que el cuadro clínico residual de la actora, no es tributario de la incapacidad permanente total que reclama para su profesión habitual de jefa administrativa, se alza en suplicación su representación Letrada, de conformidad con los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, sin impugnarlo la de la Administración de la Seguridad Social.

En sede de revisión fáctica, se insta: 1.- La revisión del ordinal sexto, para adicionarle un párrafo redactado en los siguientes términos: "' regular tolerancia a sedestación prolongada (f. 66 reverso)'.

'con intolerancia a conducción prolongada y puesto de trabajo (f. 67) ya valorada a fecha 10/11/13 según consta en informe anterior de 10/11/16 (f. 94)'.

'aconsejo valoración por su médico de empresa para ajuste de su puesto de trabajo (folio 67 reverso)'".

No se admite porque, como se ve, parte de los extremos que pretenden adicionarse, son juicios de valor de imposible acceso al factum (como, por ejemplo, el consejo sobre una valoración por su médico de empresa para ajuste del puesto) y el resto de la versión, no se conforma por 'hechos' en el sentido suplicacional del término (no lo es, la conclusión sobre que la actora presenta una intolerancia a la conducción prolongada se deriva de un informe anterior de noviembre de 2016).

2.- La revisión del ordinal noveno, para que se adicione la fecha de emisión del informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario La Paz, lo cual es irrelevante y para que a la prescripción de evitar largos periodos de permanecer sentada en determinadas posiciones, se adicione que esa recomendación ya se mantenía en un informe anterior del Servicio de Neurología de 25-10-16 "...en el que se le recomendó realizar descansos en su actividad laboral pautados (f.92 reverso), advirtiendo en el de 2203/2016 que la actora presenta migraña crónica y que es una enfermedad catalogada por la OMS como discapacitante (f.91)...", siendo claro que tanto la recomendación a la que se alude, como la forma en el que el citado Organismo mundial cataloga la migraña, tampoco constituyen 'hechos' en el sentido suplicacional del término.

3.- La revisión de ordinal duodécimo del relato, para adicionarle los dos siguiente párrafos: "...imposibilitada para asumirla tras reincorporarse de una baja de larga duración debido a sus secuelas después de haberse sometido a una intervención quirúrgica...'.

'...por lo que se disminuye su retribución y cotizaciones, pasando de cotizar en septiembre de 2014 antes de su baja 2.066,09.-€/mes (f. 168) con un salario líquido de 1.374,09.-€ (f. 173 reverso) a cotizar 1.036,35.-€ (f. 169) con un salario líquido de 833,06.-€ (f. 174)...".

No se admite, porque respecto al primero de los párrafos que pretende adicionarse, se trata de un juicio de valor que, como hemos dicho de manera reiterada a lo largo de esta resolución, no puede tener acceso al relato de hechos probados y por lo que atañe a las apreciaciones que se realizan sobre la retribución y cotizaciones de la actora y la medida en la que se redujeron por pasar de realizar una jornada a tiempo completo a una jornada a tiempo parcial, todo ello se sobreentiende, sin poder admitir tampoco, la adición que se insta al hecho probado decimoquinto, en el sentido de que la base de cotización del mes de septiembre de 2014, se fijó como base reguladora, al tratarse de un concepto con una indudable connotación jurídica que tampoco puede integrar el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS, argumentándose, en síntesis, que el cuadro secuelar que padece la demandante es tributario de la incapacidad permanente que, en el grado de parcial ha solicitado pues tal y como se desprende del informe pericial emitido por el Dr. Ángel Daniel , la actora presenta una capacidad laboral residual muy disminuida, presentando limitaciones para tareas de 'carga física y biomecánica en cervical, hombro, manejo de cargas, sedestación, bipedestación estática y dinámica, carga mental en comunicación, atención al público, atención y complejidad, apremio entre otras', justificando el grado de incapacidad permanente parcial, en el hecho de que todo el trabajo se desarrolla en sedestación y con manejo de equipos informáticos, siendo irrelevante, a su juicio, que la empresa haya adaptado ya su puesto de trabajo al ser evidente, dice, que la trabajadora ha disminuido tanto su rendimiento habitual como su capacidad de ganancia, en más de un 33%, sufriendo, al mismo tiempo y como una merma salarial, casi un 40%.

Como bien se sabe, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es una cuestión de hecho que se determina en instancia, sin perjuicio de su control en esta sede, atendiendo a la constatación de una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33% (así lo hemos declarado en reiterados pronunciamientos, de los que podemos destacar las sentencias de esta Sala de 22-11-04, RS nº 4027/04 y 8-4-16, RS nº 915/15).

La razón por la que, en definitiva, la sentencia de instancia, en una argumentación cuidadosa y muy elaborada, desestima la demanda radica en considerar que como la actora tiene una jornada reducida y la empresa ya le ha adaptado el puesto, su cuadro clínico residual no merma su funcionalidad en las cuatro horas que trabaja, pudiendo prestar servicios con normalidad si se tiene en cuenta la reducción de jornada que la actora solicitó en 2016 y que la empresa le ha adaptado el puesto de trabajo, garantizándole la ausencia de esfuerzo físico y el incremento de los tiempos de descanso.

Ahora bien. La patología cervical que presenta la beneficiaria y que, como decimos, se describe ampliamente en la sentencia, debe ponerse en relación y en abstracto (esto es, sin atender a la duración de su jornada o a la adaptación de su puesto) con su profesión, porque, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-11, Rec. nº 4611/10 "... La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional '; de modo que 'A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'. Por lo que, en definitiva, se tiene que valorar la incidencia que tiene sobre la capacidad profesional del sujeto las limitaciones funcionales que se derivan de su patología...".

Realizando una síntesis de los descriptivos hechos probados cuarto a décimo y el decimotercero, la actora, presenta: una hernia discal intervenida en septiembre de 2015, discectomía C6-C7 y colocación de prótesis, trastorno adaptativo, trastorno psicológico, en RMN cerebral estable. No realiza giros cervicales. M.S.D en últimos grados, puño y pinza completo, marcha normal. Limitaciones para mantenimiento de posturas forzadas en sobrecarga cervical y elevación de pesos importantes. Cervicalgia mecánica postquirúrgica. Dado el dolor cervicogénico, está limitada funcionalmente para el mantenimiento forzado de determinadas posturas, siendo recomendable evitar largos periodos de sedestación en determinadas posiciones, así como ejercicio aeróbico. Según informe de la Unidad del Dolor, es preferible para su patología una jornada reducida de trabajo, porque el sufrimiento cervical es menor. Por el médico de atención primaria en informe de 18/10/2017 se recomienda la adaptación de puesto de trabajo y aportarle silla ergonómica. Está limitada para tareas de rotación, flexión y extensión a nivel de cuello.

Es decir, en el caso examinado, la actora sí presenta limitaciones que permiten que se le reconozca el grado de incapacidad permanente parcial que solicitó en su demanda y que reitera ahora porque se ha acreditado que en el desarrollo de su profesión, de naturaleza eminentemente sedentaria, tiene una disminución superior al 33% de su rendimiento habitual, si no puede hacer giros cervicales, no puede permanecer largos de periodos de sedestación e incluso se le ha recomendado que reduzca su jornada y que se adapte su puesto, con lo es acreedora del grado de incapacidad permanente parcial solicitado imponiéndose, por lo razonado, la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de 14 de octubre de 2019, en sus autos nº 283/2019, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra el INSS y TGSS y con revocación de la resolución judicial de instancia declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.066,09 euros, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0076-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0076-20.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.