Encabezamiento
SENTENCIA nº 000826/2021
En Santander, a 03 de diciembre del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. M.ª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Horacio y por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, en el proc. núm. 420/2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Horacio, siendo demandados el INSS y la TGSS sobre jubilación (complemento maternidad) y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de julio de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.-Reconocimiento de la prestación de jubilación.
Por resolución del INSS de 23 de septiembre de 2016 se reconoció a D. Horacio una pensión de jubilación, con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes particularidades:
-Hecho causante: 10 de septiembre de 2016.
-Efectos económicos: 11 de septiembre de 2016.
-Base reguladora: 1.740,04 €.
-Porcentaje: 100 %.
2º.-Expediente de revisión.
Con fecha 31 de marzo de 2021 la parte actora solicitó la revisión de su expediente, alegando que no se ha tenido en cuenta el cómputo de sus tres hijos a efectos del complemento de maternidad.
La revisión se desestimó por resolución de 07 de septiembre de 2021. Contra dicha resolución se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada.
3º.-Número de hijos.
El demandante es padre de dos hijos nacidos en 1976 y 1982.
Además, consta un feto muerto el 30 de septiembre de 1975.
4º.-Complemento de maternidad del cónyuge.
La cónyuge del demandante, D.ª Zulima es perceptora de una prestación de jubilación con cargo al régimen General de la Seguridad Social, con un hecho causante el 02/09/2019, efectos económicos al día siguiente, una base reguladora de 884,47€ y porcentaje aplicado a la misma del 72,68%, y tiene reconocido un complemento de maternidad del 5%.
TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'En atención a lo expuesto, se estima la demanda formulada por D. Horacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, se reconoce al actor el derecho a que vea incrementada su pensión de jubilación en un 5% en concepto de complemento de pensión por aportación demográfica, con efectos desde el 31 de diciembre de 2020 y con las revalorizaciones legales que procedan.'
CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demanda, siendo impugnado el recurso del actor por la parte demandada, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por el actor en la que solicitaba el reconocimiento del complemento de maternidad en la pensión de jubilación que tiene reconocida por resolución de fecha 23 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que es padre de tres hijos (uno de ellos por nacimiento de un feto muerto) y que se fijen los efectos económicos desde el reconocimiento de la pensión.
La sentencia reconoce el referido complemento al actor, pero solo en relación a dos hijos y fija los efectos económicos en los tres meses anteriores a su reclamación, esto es, el 31 de diciembre de 2020. Por último, rechaza la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues considera que como consecuencia de la STSJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), es obligado reconocer el complemento de maternidad a ambos progenitores cuando los dos reúnan los requisitos para ello para evitar una discriminación por razón de sexo.
Frente a esta resolución se alzan tanto la parte actora como la demandada.
En el escrito de recurso del actor se articulan dos motivos. En el primero de ellos solicita que se tenga en cuenta al hijo nacido muerto, alegando el contenido de la STSJ de Cantabria 4 de junio de 2021. En el motivo segundo se opone a la retroacción de efectos que fija la sentencia de instancia, solicitando el abono del complemento desde la fecha de reconocimiento de la pensión.
En el recurso de las entidades gestoras de la Seguridad Social se oponen dos motivos. En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncian la infracción de lo dispuesto en el artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social -en adelante, LGSS-, alegando la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario. En el motivo segundo, con idéntico amparo procesal, denuncian la infracción, por errónea interpretación del artículo 60.1LGSS, alegando que no es posible reconocer el complemento al actor dado que las beneficiarias del mismo deben ser las mujeres.
SEGUNDO.- Recurso del INSS y de la TGSS.
En primer lugar, procederemos al análisis del recurso de las entidades gestoras, dado que su eventual estimación podría dar lugar a que fuera innecesario entrar a conocer del interpuesto por la parte actora.
En primer lugar, la cuestión relativa al litisconsorcio pasivo necesario y también la de fondo que se plantean en el escrito de recurso de las gestoras, han sido expresamente abordadas por esta Sala, en la reciente sentencia de 4 de noviembre de 2021 (Rec. 615/2021), cuyos razonamientos pasamos a recoger al no existir razón alguna para un cambio de criterio.
1.-Respecto a la primera cuestión (litisconsorcio), es evidente que la excepción opuesta debe ser desestimada, ya que la Sala ha establecido ya que es posible el reconocimiento del complemento controvertido a ambos progenitores. El razonamiento para ello es el siguiente: '(...) el complemento por maternidad era único en la redacción originaria del art. 60TRLGSS, que no contemplaba la posibilidad de reconocer más de un complemento en razón de la misma aportación demográfica de varios hijos, aun cuando ambas solicitantes fueran mujeres.
Sin embargo, el Tribunal Europeo establece que el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social en las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente también debe reconocerse a los padres que cumplan los requisitos legales, concediéndose el suplemento a un hombre que percibe una pensión de invalidez. Para el TJUE, el actual art. 60.1 de la LGSS, supone una discriminación directa por razón de género prohibida por la Directiva 79/7/CEE, lo que afectaría a su lucro en paralelo a las pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente, y obliga a una adaptación normativa al reciente pronunciamiento.
El hecho de que se reconozca al hombre, y que, por ser único, para la mujer, en la legislación anterior, no se estableciera ninguna forma de incompatibilidad, no impide, como es lógico, la efectividad respecto de la mujer, impidiendo su reconocimiento o comprometiendo el ya reconocido, porque de entenderse de esta forma, se estaría vulnerando la efectividad misma de la institución y los principios que la sustentan. En resumen, como bien expresa la parte impugnante, se estaría dejando de aplicar la norma.
Y es que el complemento fue introducido en nuestro sistema de Seguridad Social por la disposición final 2ª de la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para el año 2016, que introdujo el art. 50 bis en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) entonces vigente, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994.
Pretendía incrementar el importe final de las prestaciones de Seguridad Social reconocidas a las mujeres que hubieran tenido 2 o más hijos naturales o adoptados. En el caso de 2 hijos, como la demandante, el porcentaje es del 5%.
No obstante, la disposición final 3ª de la Ley 48/2015 limitó el complemento a las pensiones causadas con posterioridad al 1 de enero de 2016.
Su regulación ha pasado después al art. 60 del nuevo texto refundido de la LGSS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015. Y la disposición final única del mencionado Real Decreto Legislativo 8/2015 ha vuelto a limitar su ámbito a las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2016.
No encontramos en la Exposición de Motivos de la Ley 48/2015 una justificación específica de la nueva regulación.
Pero se deduce de la propia regulación del complemento. Así, en el art. 60 de la LGSS de 2015 (y antes en el 50 bis de la LGSS de 1994) expresamente se dispone que el complemento se reconoce en atención a la 'aportación demográfica a la Seguridad Social' de las madres de 2 o más hijos.
Su introducción en la LPGE del año 2016 deriva de la Enmienda 4242 del Grupo Parlamentario Popular del congreso de los Diputados, que se basa en tres objetivos:
- Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.
- Eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido, también, las Recomendaciones de la Unión Europea.
- Finalmente, dar concreción a los objetivos generales que atienden a las familias y al entorno en el que se desarrolla la vida familiar, en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia (PIAF) 2015-2017.
El Auto del Tribunal Constitucional ( ATC) nº 114/2018, de 16 de octubre (RTC 2018, 114) , recurso nº 3307/2018, que inadmitió a trámite otra cuestión de inconstitucionalidad en relación a la exclusión del complemento para el caso de jubilación anticipada voluntaria (aun cuando derive de la extinción de un contrato temporal), ha apuntado: ' el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto detrabajadores '.
Puede decirse entonces que su finalidad era premiar la aportación demográfica a la Seguridad Social, y salvar la discriminación de género sufrida por la mujer como consecuencia del rol históricamente atribuido de cuidado del hogar familiar y crianza de los hijos, con abandono, o al menos postergación, de la carrera profesional propia.
Negar tal complemento a la mujer, o suprimirlo por reconocerse al esposo, supondría, en definitiva, defraudar tales finalidades y orillar la inevitable perspectiva de género, y hacerlo en favor de los hombres, que no eran sus destinatarios naturales, aunque, por el criterio antidiscriminatorio. Es cierto que, a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019, la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo y que la nueva regulación no implica que el complemento para la reducción de la brecha de género deba reconocerse a ambos progenitores en razón de los mismos hijos. También es cierto que el carácter unitario se refuerza en la nueva regulación del complemento para la reducción de la brecha de género dada por el Real Decreto-ley 3/2021.
Ahora se concederá a cualquiera de los dos progenitores (se abre la posibilidad de concesión a varones) que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización, el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo.
El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes.
Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento (el motivo que daría lugar a situaciones litisconsorciales en el ámbito judicial).
Pero, con esta posibilidad de abono a uno solo de los cónyuges del complemento para la reducción la brecha de género, a las pensiones causadas a partir del 04/02/2021 (fecha de entrada en vigor del Real Decretoley 3/2021, de 2 de febrero), ya se trata de una regulación diferenciada que salva las cuestiones controvertidas a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 12 de diciembre de 2019, entre ellas, la debatida en el presente motivo.'
2.-En lo que respecta a la cuestión de fondo, de igual modo, la referida sentencia de 4 de noviembre de 2021, recogiendo el pronunciamiento de la previa STSJ de Cantabria de 27 de mayo de 2021 (Rec. 229/2021), establece lo siguiente:
'La cuestión suscitada en la Litis, debe partir, como efectúa su argumentación la recurrida, del pronunciamiento contenido en la STJUE de12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018 ).
'Igualmente, la doctrina suplicacional sobre la materia referida en la recurrida, contenida en la STSJ Canarias/Las Palmas de Gran Canaria de20-1-2020 (rec. 850/2018 ) y STSJ País Vasco de fecha 26-1-2021 (rec.
1662/2020), se pronuncian en igual sentido.
La sala comparte la interpretación realizada por estos Tribunales sobre la actual redacción contenida en el art. 60.1LGSSque, partiendo sin duda de que en su literalidad se expresa que se reconoce el complemento cuestionado a mujeres por su aportación demográfica a la seguridad social, que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier Régimen de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. El TJUE, en la referida resolución sobre esta norma, declara que constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7/CEE. Debiendo interpretarse la norma nacional que se opone a la comunitaria, al establecer el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que haya tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados, y sean beneficiarias de pensión de la seguridad social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no derecho al complemento.
Puesto que, el principio de igualdad de trato, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, en espacial con relación al estado matrimonial o familiar y en lo relativo al cálculo de pensiones. Negando que el objetivo perseguido por el mencionado precepto nacional (recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social), justifique por sí solo que los hombres no se encuentren en situación comparable, en lo que respecta al citado complemento. Siendo la aportación demográfica de los hombres a la demografía, tan necesaria como la de las mujeres.
Tampoco, el objetivo de minorar la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y los hombres mediante la atribución del complemento controvertido, justifica tal diferencia, pues la circunstancia de que las mujeres, estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas el cuidado de hijos, no excluye la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asume el cuidado de sus hijos; y, por esta razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera. Junto a que, en estas circunstancias, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de mujeres y hombres -se concluye-, no es suficiente para que, por lo que se refiere a este complemento, las mujeres y los hombres no se encuentre en una situación comparable en su condición de progenitores.
Igualmente, determina que esta diferencia de trato no puede ampararse en otras argumentaciones -reproducidas aquí por la recurrente-, ya que, este principio no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por motivos de maternidad, en reconocimiento legítimo de la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo, parto y posterior, en las particulares relaciones de la mujer y sus hijos. Sin que, el citado art. 60.1LGSS, establezca un vínculo entre el complemento y el disfrute del permiso por maternidad o las desventajas que sufre la mujer en su carrera profesional, debido a la interrupción de su cuidado durante el periodo que sigue al parto. Por lo que concluye, este complemento de pensión no está comprendido en el ámbito de aplicación de la excepción a la prohibición de discriminación establecida en el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 79/7/CEE .
En concreto, en interpretación del art. 7, aparto 1, legra b) de la Directiva 79/7 , que señala que la Directiva no obstará la facultad que tienen los estados miembros, de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción de empleo debidos a la educación de hijos. Pero, el TJUE, advierte que el citado art. 60.1LGSS, no supedita la concesión del controvertido complemento, a cuestiones de educación de hijos o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente, a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban prensión contributiva de cualquier Régimen de la Seguridad Social. No siendo de aplicación aquel precepto, a esta cuestión.
Por último, analizando el contenido del art. 157 TFUE , apartado 4, que establece, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, sobre que el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar las medidas que ofrezca ventajas concretas destinadas a facilitar el sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Lo que no puede aplicarse al complemento aquí debatido, que se limita a conceder un plus en el momento del reconocimiento de pensión de jubilación a las mujeres, sin adoptar remedio alguno a los problemas que puede encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres, ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional.
En cuanto a que se trataba de un supuesto en concreto, relativo al reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente contributiva el que tuvo acceso al TJUE. Dada la literalidad del precepto que atribuye igual complemento a las mujeres con la única condicionalidad de que se trate de pensiones de cualquier régimen de la Seguridad social, contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, todas sus argumentaciones son directamente trasladables respecto de que la norma es contraria al principio de igualdad de trato por razón de sexo, de la Directiva 79/7/CEE en materia de pensión contributiva por jubilación. Y, por tanto, implica su reconocimiento a los hombres, sean pensiones de incapacidad permanente o de jubilación en el RETA, como la aquí reconocida al actor en el año 2016. Puesto que, igual complemento se prevé en el indicado precepto para cada una de estas pensiones contributivas que responden a la misma finalidad y protección del sistema de seguridad social.
A lo anterior se añade la doctrina del TJUE contenida en lassentencias 29 de noviembre de 2001 (C-366/99 ) y 17 de julio de 2014 (C173/13 ). Todas ellas relativas a diferentes supuestos, pero en igual sentido de evitar el carácter discriminatorio que podía tener una norma nacional, contraria a la citada Directiva 79/7, relativas al hecho del cuidado de un hijo por mujeres, y beneficios concedidos en el sistema de pensiones.
Destacando, en la misma línea jurisprudencial comunitaria, de eliminar las normas que atribuyen exclusivamente a las madres determinados beneficios o ventajas relacionadas con el cuidado de los hijos/as, la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (C104/09 ), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia). Sentencia que determinó, que la preferencia materna de ciertos beneficios vinculados a los cuidados de hijos/as, puede implicar una perpetuación de roles de cuidado que puede dirigirse en contra de las mujeres. Y se calificó de discriminatoria la preferencia legal femenina, con posibilidad secundaria de disfrute por el padre, sobre un permiso parental (lactancia), ello en base a que la naturaleza del permiso, pese a su denominación, ha quedado desvinculada del amamantamiento por parte de la madre, considerándose en la actualidad un tiempo de cuidado a favor del hijo/a. Y, la sentencia del TJUEde 16 de julio de 2015 (C- 222/2014 ), en su apartado 50 recuerda que un permiso parental condicionado en el caso del padre a que la madre trabaje, lejos de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre hombres y mujeres al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental ( C 476/99 ).
Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de2019 (asunto C- 450/18 ), es vinculante para este Tribunal, desde su dictado, pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977- Asunto 106/77).
Así, procede interpretar y aplicar el art. 60.1LGSS, sin la restricción por razón de sexo (entendida como complemento solo reconocible a mujeres), y reuniendo el demandante las otras condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, la aplicación de la escala c) del art. 60. 1º LGSS. Esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión de jubilación, en la forma reconocida en la recurrida.
En cuanto a la efectividad de la doctrina comunitaria sobre discriminación en el precepto aplicado en la instancia, con relación a los hombres, en el reconocimiento del complemento de pensión reconocido por el nacimiento, aquí de dos hijos biológicos, sobre pensión reconocida en el año 2016, cuando la reforma se debe a la Ley. Igualmente, la literalidad de la norma, vincula los efectos del complemento establecido a las pensiones causadas después de su implantación (tener reconocida una pensión contributiva en cualquier Régimen del sistema de seguridad social), el 2-1-2016. Y, la pensión reconocida al demandante, lo es desde el día 2-12-2016; por lo tanto, con posterioridad a la efectividad de la norma citada en la interpretación adecuada a la igualdad de sexos en aplicación de a DF Única del RDL 8/2015, en que se dispone: 'El presente real decreto legislativo y el Texto Refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016' ( STSJ Cataluña Social de 27-5-2019, rec.686/2019 ; y, 26-3-2018, rec. 315/2018 ).'
Tal como expresamente consta en la referida sentencia de la Sala, lo cierto que la STJUE de 12 de diciembre de 2019 recoge que el citado art. 60.1LGSS no supedita la concesión del complemento, a la concurrencia de determinados requisitos relacionados con la educación de los hijos o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos al cuidado y a la educación de estos, sino que, únicamente, lo supedita a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban prensión contributiva de cualquier Régimen de la Seguridad Social. Por tanto, entendemos que la interpretación y aplicación del artículo 60.1LGSS, sin la restricción por razón de sexo (entendida como complemento solo reconocible a mujeres), que efectúa la sentencia de instancia es correcta, por lo que, reuniendo el demandante las demás condiciones para acceder al complemento, procede su reconocimiento.
TERCERO.- Recurso de la parte actora.
Lo que se plantea en el escrito de recurso del actor son dos cuestiones.
1.-La primera de ellas se refiere al porcentaje que debe reconocerse en función del número de hijos. También esta cuestión ha sido abordada resuelta por la Sala, en la STSJ de Cantabria de 2 de julio de 2021 (Rec. 444/2021), en la que, al igual que en el presente caso, se discutía si era posible computar dentro del complemento de maternidad, como hijo, al feto alumbrado muerto. Dicha sentencia, a su vez, recoge y matiza el pronunciamiento de la STSJ de Cantabria de 4 junio 2021 (Rec. 356/2021), cuyos razonamientos pasamos a exponer:
' En realidad, el complemento por maternidad es introducido en la Ley 48/2015 de 29 de octubre (RCL 2015, 1680y RCL 2016, 52) de Presupuesto Generales del Estado para el año 2016 por la Disposición Final 1ª bis (anterior art. 50 de la Ley de Seguridad Social de 1994 ) y tiene una naturaleza jurídica de prestación pública contributiva que decía en relación a la aportación demográfica a la Seguridad Social con respecto al nacimiento de hijos naturales o adoptivos y para con las prestaciones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier Régimen de Seguridad Social y en función del número de hijos, con una entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición final 3ª).
El art. 60LGSSdispone, bajo el título de 'Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social' que '1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.
La Sala se muestra de acuerdo con el criterio de las sentencias de Aragón y Galicia, además de STSJ Madrid 24-9-2018 R592/17 (AS 2019 , 750) y Cataluña 15-3-2019 R6926/18 , además del Voto Particular de la completa STSJ Canarias (Gran Canaria) 11- 9-2019 R1311/18 y la STSJ del País Vasco, Rec. 1071/2020 , (JUR 2021, 66657) que transcribimos:
'Una inicial interpretación finalista del art. 60 de la LGSS( art. 3.1 del CC) permite observar que dicho complemento de maternidadpretende reconocer una finalidad de compensación por una aportación demográfica a la Seguridad Social, que si bien inicialmente la legislación Española tiende a concederlo a las mujeres madres, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12/12/2019 asunto C-450/2018 (TJCE 2019, 281) , advierte una consideración de diferencia de trato con una discriminación directa por razón de sexo y una concesión también a la aportación de los hombres a dicha demografía tan necesaria o comparable (condición de progenitor que es una cualidad predicable de ambos géneros). Así como otros antecedentes judiciales de las STJUE 29-2001 caso Griesmar C366/99 ; 17-7-2014 Caso Leone C173/13 ;30-09-10 Caso Roca Álvarez C104/09 ; y 16-07-2015 Caso Maistrellis C222/14 .
Y es que no debemos olvidar que ésta disposición normativa se encuentra enmarcada en un contexto de aplicación del principio de igualdad efectiva de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007 , cuya implementación ha tenido un objetivo para pretender valorar la dimensión de géneros en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres, pretendiendo eliminar, cuando no disminuir, la brecha de género en las prestaciones de Seguridad Social, y con ello cumplir las recomendaciones de la Unión Europea y sobre todo los objetivos generales en torno al desarrollo de la vida familiar en cumplimiento del Plan Integral de Apoyo a la Familia 2015-2017, por lo que la contribución demográfica, que es una elemento configurador que se debe anudar también, al menos, al nacimiento y consideración de la descendencia.
También debemos recordar que la justificación de la enmienda nº 4242 del Grupo Parlamentaria Popular del Congreso que introdujo este complemento en aquel proyecto de Ley de Presupuestos, buscaba no sólo los objetivos reseñados sino también valorar la dimensión de género en materia de pensiones, dando concreción a una especie de eficacia transversal para con la actuación de los Poderes Públicos y las Administraciones en ejecución de disposiciones normativas que presupuestando políticas públicas lleven a cabo proclamas del derecho constitucional de la igualdad con medidas específicas que corrijan situaciones patentes de desigualdad o razón de género, con una justificación razonable y proporcional a esos objetivos perseguidos, mediante medidas integradoras que permiten considerar a la aplicación del art. 60 de la LGSScomo un intento de reequilibrio en materia de pensiones por situaciones históricas desventajosas que muchas veces se vinculan con la maternidad (también embarazo) o en otras casos por riesgo de pérdida de empleo o dificultad de contratación, donde la manifestación expresa del legislador para con el carácter de aportación demográfica demuestra una mayor relevancia y peso en el nacimiento y cuidado de los hijos de las mujeres frente a los hombres, pero siempre desde una perspectiva en pro de la igualdad que propugna la Ley Orgánica 3/2007, máxime tras su validación por el auto del Tribunal Constitucional 114/2018 de 16 de octubre (RTC 2018, 114) .
En ese sentido el concepto de maternidad que utiliza la norma debe ser interpretado de manera amplia transcendiendo la maternidadbiológica y la adoptiva, y vinculando la práctica de cuidados de los descendientes también como situación protegida por pérdida de oportunidad laborales, disminución de la cotización, dedicación y reconocimiento, más allá de la simple protección a la familia ( art. 235 , 236 y 237 LGSS).
Por ello intentamos realizar una interpretación de la norma substantiva de conformidad con la perspectiva de género bajo la premisa de inclusión o contabilización del alumbramiento del hijo nacido con la perspectiva de personalidad jurídica que pasamos a explicar.
Y es que en el supuesto de autos la búsqueda de la determinación del criterio legal y objetivo para el reconocimiento de la condición subjetiva al hijo nacido, como sujeto causante de la prestación que se acomode a la aplicación de este complemento de maternidad, aparenta una exigencia de aplicación de normas civiles para la atribución de esa personalidad jurídica que dice en relación a las previsiones contenidas en el código civil, pero que creemos que deben ser las atinentes a la fecha del hecho causante de la prestación principal y no la del origen del texto producido antes de la reforma del art. 30 del CCpor la Ley 20/2011 de 21 de julio (RCL 2011, 1432) (art. 2 apartado 3 ).
De ahí que apliquemos la redacción del art. 30 del CCvigente al momento de la solicitud de la prestación, de modo que al nacimiento del hijo discutido en el supuesto de autos hay que tenerlo como persona y ser reputado como hijo, adquiriendo personalidad por el mismo hecho del nacimiento con vida, y con independencia de la duración en número de horas, lo que tiene efecto en el momento de autos aun cuando el hecho previo se hubiera producido bajo una legislación anterior. Evidentemente no sólo las reglas de transitoriedad sino las intertemporales no permiten la aplicación de la redacción original del art. 30 del CC, cuando sería imposible una retroactividad de normas con un fundamento distinto, un principio de seguridad jurídica y ampliación favorable, máxime cuando este derecho aparece declarado por primera vez con posterioridad y no podemos originar su verificación bajo la legislación anterior, por cuanto perjudicaría los derechos actuales (valga de alguna manera la interpretación que se realiza por la sentencia del TS Sala Primera de 17/09/2007 en el reconocimiento del derecho al cambio de sexo en el Registro Civil de persona nacida antes de las normas que lo autorizan).
De alguna manera, como razona escuetamente el juzgador de instancia, resulta contradictorio e incongruente sostener la exigencia del nacimiento y efectos del complemento a partir de las 24 horas; otorgando un complemento prestacional a aquellos fallecidos a partir de las 24 horas y no a los previos, también nacidos, y al margen de la discusión de otro tipo de criaturas abortivas.
Ni que decir tiene que dicha perspectiva de derecho civil común, unido al de derecho especial de Seguridad Social, permite considerar a la trabajadora demandante acreedora del derecho al complemento en el criterio judicial que explayamos con una interpretación de integración de perspectiva de género, en un punto de vista finalista, integrando un principio de igualdad en las normas jurídicas como principio informador, con una medida que aparenta una posibilidad de acción positiva de género (aunque indirectamente se niegue en las resoluciones del TJUE 12-12-19 C450/18 (TJCE 2019, 281) ), por lo que en resumidas cuentas hacemos una interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental de la demandante, y no de manera formalista, en correspondencia a la exigencia de remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial ( sentencias del TC 39/2002 , 26/2011 , 140/2018 ).
A mayor abundamiento queremos citar la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CDAW) ratificada por España en 1984, especialmente en la Recomendación General nº 25 sobre medidas especiales de carácter temporal, así como las Directivas Comunitarias 2006/54 (LCEur 2006, 1696) de 5/07/2006, así como la proyección de exigencia de la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) (Diario Oficial de 12/07/2059) relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores que vendrá a derogar la Directiva 2010/2018 (trasposición antes del 2/08/2022).
Tampoco podemos olvidar que el concepto jurídico de nacimiento lleva aparejado de forma inescindible un proceso previo de embarazo o gestación, así como de parto biológico y de recuperación, y tiene consecuencias laborales de derivación no sólo en la maternidad sino también en la previa gestación y posterior parto y recuperación física y psicológica, con perjuicios laborales y de cotización que deben anudarse a la procreación tal cual, excluyendo exigencias añadidas no regladas, de interpretación restrictiva y reducida, que versen sólo sobre una aportación demográfica biológica positiva, por una visión sesgada y utilitarista, que a la vez sería discriminatoria e ilegal en parámetros de productividad economicista desde perspectivas de género'.
Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la entidad gestor'.
Por lo demás, como expresa la resolución de instancia, a la fecha del hecho causante, serán de aplicación los requisitos establecidos por la legislación de Seguridad Social vigente en dicho momento para el acceso a la prestación correspondiente, incluido el complementoreclamado, y así en la norma aplicable se establece que: 'A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.
El complemento de pensión, tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, y la fecha del hecho causante es la de las pensiones de jubilación, viudedad e incapacidad permanente causadas con posterioridad a 1-1-2016 que complementa, por lo que, al no establecer nada el art. 60 del TRLGSS y la Ley 48/2015 , que añadió el precepto al TRLGSS, respecto de la legislación aplicable a efectos de determinar el concepto de nacimiento, debe de estimarse que la aplicable debe de ser la vigente a la fecha del hecho causante.
Incluso abordado el asunto desde la perspectiva de la LO 3/2007 y que se admitiera que debe aplicarse al caso el art. 30CCen la redacción anterior, el hecho de haber dado a luz un ser que no alcanza personalidad por considerarse como 'criatura abortiva', supuso para la madre una limitación en el acceso y mantenimiento del empleo equivalente a la provocada por un parto con éxito, ya que igualmente estuvo embarazada, parió y precisó descanso recuperatorio'.
Acto seguido, la referida sentencia matiza que en el caso examinado, a diferencia del relativo a la previa sentencia de la Sala de 4 de junio de 2021, 'el hijo de la actora nació muerto (no a la hora del alumbramiento), pero también lo es que con independencia de que fuera inscrito como 'criatura abortiva', conforme a la Ley de Igualdad, el hijo nació a los nueve meses de gestación, y se debe compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo. Como pone de manifiesto la STSJ Galicia de 7 diciembre 2018 (JUR 2019, 54208) (rec. 2819/2018) ' si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación'.
En el presente caso, como ocurrió en la STSJ de Cantabria de 2 de julio de 2021, consta la inscripción de un feto muerto el 30 de septiembre de 1975, por lo que entendemos que estamos ante un caso prácticamente idéntico a aquel, en el que el hijo nace tras el correspondiente período de gestación, que aunque no haya alcanzado el tiempo máximo, no consta que, por sí mismo, fuera incompatible con su viabilidad y que, por tanto, ha generado una situación de discriminación que, como tal, se debe compensar, lo que determina la estimación de este motivo de recurso.
En este sentido, se ha pronunciado recientemente también el TSJ de Galicia, en la sentencia de 15 de octubre de 2021 (Rec. 1327/2021).
2.-Por último, en lo que se refiere a la fecha de efectos, se trata igualmente de una cuestión ya resuelta por la Sala. Destacan, entre todas, la sentencia de 27 de mayo de 2021 (Rec. 229/2021), cuyos razonamientos mantenemos, al no existir motivos para un cambio de criterio. En este sentido, hemos de recordar que en dicha sentencia razonamos lo siguiente: 'en el reconocimiento de efectos económicos que la recurrente de forma subsidiaria solicita se rebaje desde el dictado de la STJUE cuyos criterios fundan el reconocimiento cuestionado; o, a los tres meses anteriores a su solicitud. Lo declarado contrario a normativa comunitaria por discriminación por razón de sexo, es la aplicación, solo a las mujeres, del complemento establecido en el art. 60.1LGSS, cuando literalmente concluye:
'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 (LCEur 1979, 7) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.
Luego, lo que se declara inconstitucional en la norma con rango de ley, es dicha aplicación restrictiva, por lo que no se limitan los efectos en la forma pretendida en el art. 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (precepto en el que se regula la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas y no el devengo de prestaciones de seguridad social), sino que se aplica la recta interpretación del complemento reconocido a los hombres, como el actor que cumplan los requisitos establecidos al efecto.
Aunque, prácticamente coincidan los efectos reconocidos, en estimación de la pretensión subsidiaria contenida en el recurso, con el dictado de la indicada sentencia del TJUE, en aplicación de lo establecido en el art. 53.1 LGSS/2015:
'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.
Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.
Partiendo de la doctrina expuesta y dado que los efectos económicos no pueden alcanzar más allá de los tres meses anteriores a la solicitud del actor, la referida sentencia fija de esta forma los efectos del complemento solicitado.
La aplicación de lo expuesto conduce, necesariamente, a la desestimación del segundo motivo recurso del actor.
3.-En definitiva, procede la íntegra desestimación del escrito de recurso de las entidades gestoras y la estimación parcial del interpuesto por la parte actora, reconociendo el complemento controvertido en el porcentaje del 10% de la base reguladora de 1740,04 euros y porcentaje del 100 %, con efectos económicos al 31 de diciembre de 2020.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, de fecha 6 de julio de 2021, en el proc. núm. 420/2021, tramitado a instancia de D. Horacio frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, únicamente, respecto al porcentaje del complemento, que reconocemos en el 10% de la base reguladora de 1740,04 euros, y porcentaje del 100 %, con efectos económicos al 31 de diciembre de 2020, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación desde la indicada fecha. Desestimamos el recurso interpuesto por el INSS y la TGSS.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0757 21. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0757 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.
OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a LOS LETRADOS LAURA CUBAS BLANCO, DEL INSS Y LA TGSS, ASÍ COMO AL MIISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.
