Sentencia Social Nº 827/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6959/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 31 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 827/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Kappa Iberoamericana Catalunya, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 28 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 100/2006 y siendo recurridos MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Lucio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo: " Desestimando la demanda interpuesta por la empresa Kappa Iberoamericana Catalunya S.A., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y el trabajador D. Lucio , en reclamación por imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador D. Lucio , venia prestando servicios para la empresa Kappa Iberoamericana Catalunya S.A., con la categoria profesional de peón; dicha empresa tiene asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

2º.- En fecha 27-08-04 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios en la máquina Mid Line 924; dicha máquina se utiliza para elaborar cajas de cartón; dispone de una mesa donde se colocan las hojas de cartón que van avanzando mecánicamente pasando una a una entre dos rodillos que giran en sentido inverso; la distancia entre los dos rodillos es la minima necesaria para que pase entre ellos una hoja de cartón; la mesa donde se colocan las hojas de cartón dispone de un sistema de aspiración en su parte inferior. Ese dia el trabajador pretendía colocar cartones sobre la mesa, con el objeto de optimizar la aspiración y debido a la proximidad de los rodillos respecto a la mesa y a la ausencia de protección de dichos rodillos, a consecuencia de lo cual sufrió una amputación del dedo meñique y parte del dedo corazón y rigidez en otros dos dedos, con pérdida de sensibilidad. Con posterioridad al accidente la empresa colocó una pantalla de protección en dicha máquina, separando la mesa de los rodillos e impidiendo el riesgo de atrapamiento (Informe de la Inspección de Trabajo).

3º.- Como consecuencia de dicho accidente, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y propuso la imposición de una sanción por falta grave de 6.010,13 euros, asi como la imposición de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social, al considerar que el atrapamiento se produjo debido a que los rodillos no disponian de la protección adecuada. Dicha acta fue recurrida por la Empresa, sin que sea firme en la actualidad.

4º.- Por resolución de 09-09-05 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador, asi como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente fueran incrementadas en el 50% con recargo a la empresa responsable del accidente.

5º.- Frente a esa resolución la empresa interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 05-12-05.

6º.- El trabajador habia hecho un curso de formación básica sobre prevención de riesgos laborales y especifica de los riesgos del puesto de trabajo de peón. No recibió formación teórica sobre el uso y los riesgos de la máquina en que ocurrió el accidente, sino que el maquinista le fue explicando su funcionamiento cuando la empresa le puso a trabajar en la máquina (doc. 2 de la empresa e interrogatorio del trabajador).

7º.- Cuando ocurrió el accidente el trabajador llevaba dos meses en ese puesto. Disponia de guantes de protección, aunque no los llevaba puestos porque el maquinista le dijo que era mejor que no se los pusiera, porque con ellos no tenía tacto para manipular el cartón y se atascaba la máquina al introducirlo (interrogatorio del trabajador).

8º.- Los guantes no protegen de atrapamientos, sino de pinchazos y golpes; en el caso de que se produzca un atrapamiento, es peor llevar guantes, porque cuesta mucho sacarlos, con riesgo de arrancar parte de piel y carne (pericial técnica).

9º.- La máquina en que ocurrió el accidente debe utilizarse por un maquinista y un peón, siendo el maquinista el responsable de ponerla en marcha y pasarla (testifical empresa).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa accionante, que en la instancia vió desestimada su demanda en impugnación de determinada resolución del INSS. de fecha 9 de septiembre de 2005, que la condenó a abonar un recargo del 50 por 100 en las prestaciones causadas al trabajador demandado, por el accidente de trabajo sufrido por el mismo en fecha 27 de agosto de 2004.

Conforme en principio al relato histórico de la correspondiente sentencia el trabajador demandado, con categoria de peón, realizaba su tarea en una máquina de determinadas características, de elaborar cajas de cartón: constando de una mesa donde se colocaban las hojas de dicho material, "que van avanzando mecánicamente, pasando de una en una entre dos rodillos...", de modo que en la mesa se colocaban las hojas; mesa que disponia de un " SISTEMA DE ASPIRACION " en su parte inferior. En un momento dado el operario pretendia colocar unos cartones sobre la mesa "con el objeto de optimizar la ASPIRACION"; y "debido a la PROXIMIDAD de los rodillos respecto de la MESA y a la ausencia de protección (tope) de dichos rodillos (que giraban en sentido inverso, con una separación mínima para dejar pasar el material), el operario introdujo la mano derecha entre los dos rodillos; mano que quedó atrapada, sufriendo la amputación del dedo meñique, y de parte del dedo corazón, más rigidez en otros dos dedos, con pérdida de sensibilidad.

Se describe también; 1) que con posterioridad al accidente la empresa colocó una pantalla de protección en dicha máquina, "separando la mesa de los rodillos e impidiendo el riesgo de atrapamiento" 2) que la máquina ... debe utilizarse por un maquinista y un peón; siendo aquél el responsable de ponerla en marcha y pararla. 3) que el accidentado había hecho un curso de formación sobre prevención de riesgos laborales y especifica sobre el uso y los riesgos del puesto de trabajo ; (pero) no recibió formación teórica sobre el uso y los riesgos de la máquina que manipulaba; "sino que el maquinista le fue explicando su funcionamiento cuando la empresa le puso a trabajar en dicha máquina". 4) que "el operario llevaba dos meses en ese puesto"; disponia de guantes de protección; (aunque) " no los llevaba puestos porque el maquinista le dijo que era mejor que no se los pusiera "porque con ellos no tenia TACTO para manipular el cartón y se atascaba la máquina al introducirlo" 5) que los guantes no protegen de atrapamientos "sino de pinchazos y golpes"; "en el caso de atrapamiento, es peor llevar guantes, porque cuesta mucho sacarlos, con riesgo de arrancar partes de piel y carne".

SEGUNDO.- Asi pues frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandante, por la doble via del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . El recurso empieza alegando que debe SUPRIMIRSE - del correspondiente ordinal segundo de la sentencia- la mensión "... y debido a la proximidad de los rodillos respecto de la mesa y a la ausencia de protección de dichos rodillos..." Petición INATENDIBLE porque no es cierto, frente a lo que se argumenta, que ello constituya valoración de naturaleza juridica "predeterminantes del fallo". Sinó verdadera descripción de hechos por lo demás conforme con otras partes de las motivaciones fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- La misma via procesal es utilizada en el recurso para : 1) afirmar lo contrario de lo negado allí (H.P. sexto) en el sentido de que el operario no había recibido "formación e información de la máquina de autos. Se apela a determinada documental de la parte actora (empresa) y al reconocimiento de "dicho documento" por el trabajador.

Pero distinguiéndose entre puesto de trabajo y maquina manejada, debemos rechazar dicha concreta petición: ya vimos que dicho H.P 6º, se constata que el operario había recibido "formaciòn e información" teórica sobre el puesto de trabajo.

2) En cuanto a la disponibilidad y uso de hecho por el operario de guantes de protección (H.P. séptimo) que solamente se describe que "disponia de ellos" y "no los llevaba puestos" y por tanto supresión del "hechos probado octavo".

El H.P. 7º se considera improbado por la " manifestación de parte " y de determinada documental de la "parte actora" y testifical en juicio. Sin duda la Juzgadora se atuvo al respecto a las conclusiones de la pericial "técnica", emitida en el acto de la vista a instancias del trabajador demandado y ratificando informe escrito, obrante como folios 140 y ss. de los autos.

No aceptamos los argumentos del presente recurso, en cuanto tilda de "elementos valorativos impropios del relato de hechos probados", las descripciones de dicho H.P. octavo.

3) También desatendemos la petición REVISORA del punto noveno de la resultancia probatoria, sobre paro de la máquina "por incidencias", de que estarian facultados el peón o peones "sin autorización del maquinista". Pues por un lado, no es fácil comprender la influencia de dicha mención en el resultado del recurso - tal como ocurrieron los hechos-; y por otro lado, ineficazmente se intenta apoyar en determinada testifical, y "en el acta del juicio" (folios 30 a 34).

4) Estamos en el mismo caso en cuanto a la pretendida adición, de un "ordinal 10º" , acerca de ciertas operaciones de AJUSTES DE TOPES a lo ancho del cartón; "telescopia de transporte y alimentación; y altura del cartón. Sin duda se quiere constatar la NO NECESIDAD de la operación de acercamiento del trabajador a la "zona de introducción en los rodillos" de autos.

5) Constatación de un nuevo "hecho 11º), que de modo un tanto génerico y por tal, de cierto confusionismo, que exprese determinado parecer de la empresa contratada por la recurrente, para la evaluación de riesgos, en orden a la utilización de la máquina de autos. Se trata de la indiferenciada cita de determinada documental " de la parte actora". Y en el mismo caso, la siempre génerica MENCIÓN de cierto "plan de prevención de riesgos laborales" en orden a la máquina de referencia . (Adición de un H.P. 12º) .

CUARTO.- Y sobre la compleja petición de revisión de los hechos que acaba de exponserse, hemos de hacer un recordatorio general acerca de la doctrina de suplicación al respecto. Por un lado, que los medios de prueba hábiles al efecto, ex citado art. 191 b) de dicha L.P.L ., han de evidenciar "PER SE" las pretendidas equivocaciones del órgano judicial " A QUO" -recruso de suplicación entendido como medio extraordinario de impugnación de resoluciones judiciales, no equiparable sin más a la 2ª instancia o apelación civil de modo que si como en el caso, la Juzgadora hizo un correcto uso de sus facultades en orden a la valoración de las pruebas producidas, en el proceso, Ex. art. 97, dos, de la reiterada L.P.L . el resultado de su convicción al respecto, ha de ser mantenido en tanto no se desvirtue tal "juicio de hecho" por obra del recurso de parte, en los términos indicados, ex documental o pericial hábil al efecto.

Y en segundo lugar, en las facultades enjuiciadoras del órgano judicial "A QUO" estaba apreciar las pruebas en su conjunto, y en especial, el resultado del preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; cuyas conclusiones aparecen documentadas en los folios 351 y ss. de los autos. Máxime si se tiene en cuenta el especial valor probatorio - cierto: de "PRESUNCIÓN IURIS TANTUM" - resultante de lo dispuesto en la D.A. 4ª., dos de la Ley de 14 de noviembre de 1997 , en relación con la D.A. de la Ley General de la Seguridad Social, ex modificación operada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre ; asi como con el art. 53, dos del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones de orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto ; informes con aquel valor probatorio en cuanto a los hechos constatados por los correspondientes funcionarios; resultantes de las correspondientes actas de infracción y de liquidación.

QUINTO .- Las sucesivas censuras juridicas del recurso alegan la infracción por el fallo de instancia del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , de determinados preceptos de la citada L.P.L., y de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - con menos propiedad - ; y del art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva, no indefensión procesal) . En segundo lugar, también se alega la infracción de los mismos o semejantes preceptos legales.

Esta segunda censura jurídica se alega con carácter alternativo y subsidiario.

SEXTO.- Antes de adentrarnos en la concreta cuestión que se nos plantea, hemos de hacer una cierta recopilación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia; previamente en relación con lo previsto en el citado art. 123 de la vigente LGSS. de 1994 (preceptos de cierto abolengo en la legislación exponible):

1) Según la más extendida doctrina no es la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, la que contiene la normativa del recargo de referencia: siguen siendo los básicos preceptos los del art. 123 de la L.G.S.S . Lo que pasa es que a dicha Ley 31/1995 ha de dásele un indudable valor instrumental. Sin que sea seguro que haya sido derogada del todo la Ordenanza General de Higiene y Seguridad Social en el trabajo, aprobada por Orden Ministerial, de 9 de marzo de 1.971.

2) " Es cierto que la doctrina tradicional de la Sala Cuarta del T.S. vino interpretando el entonces art. 93 de la L.G.S.S. de 1974 - antecedente del actual art. 123 de la L.G.S.S . en el sentido de que había que atribuírsele carácter sancionador y por tanto, había de ser objeto de interpretación restrictiva (S. de 20-03-97, CAS. UNIF. 2730/1996 ). Pero también, se ha se ha matizado que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merecen un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la L.P.R.L. 31/1995 ", EX S. 08-10-2001 CAS UNIF. 4403/2000, FD 3º . citada en S. de esta Sala de suplicación 7971/2006, de 15-11 REC. 4776/2006 , FD 6º. Lo que además, entendemos nosotros requiere la cita de la reforma EX Ley 54/2003, de 12 de diciembre , de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales: demostrativa del interés del legislador por regular aquella materia. Sin olvidar de la reciente Ley 32Ç/2006, de 18 de octubre , de regulación de la subcontratación en el sector de la construcción.

3) " Debemos sentar que las medidas de prevención de riesgos profesionales y en particular, la adopción de los consiguientes servicios de prevención, lejos de constituir una obligación formal, imponen a la empresa la necesidad de no desvincularse de aquella obligación, en principio genérica, pero real y de indudable vigencia del art. 14, dos, de la reiterada Ley 31/1995 - y en lo menester de las directrices "marco" 89/391, y 91/383, de la entonces C.E.E. y cuyas directrices sigue, según expreso reconocimiento de la exposición de motivos, la tan citada Ley 31/1995 " (S. de esta Sala de suplicación, citada anteriormente núm. 7971/2006 F.D. 6º REC 4776/2006 ).

SEPTIMO.- Adentrándonos en la situación enjuiciada, los argumentos del recurso apuntan a la real imprudencia del propio accidentado, que sería la causante del propio accidente.

Pero a) no hay datos o elementos de juicio en el mantenido relato histórico de la sentencia recurrida, que avalen el parecer de la recurrente. b) sino que por el contrario, resulta de tal relato histórico que la causa principal - aparte de no recibir el accidentado formación suficiente sobre el uso de la máquina - fue el hecho de que dicha máquina no contaba con "tope" u obstáculo para el acceso del operario a los rodillos en que quedó atrapada su mano derecha, c) de modo que si hasta cierto punto es encomiable que la empresa procurara instalar una "pantalla" entre la mesa y aquellos rodillos, ello fue efectuado luego de la ocurrencia del siniestro causante y - al parecer, antes de la visita inspectora - cosa que habría evitado en su momento, la producción del accidente. d) Circunstancia que incidió directamente en su producción, con violaciòn de las previsiones del R.D. 773/1997, de 12 de mayo , sobre disposicioines mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

OCTAVO.- También nos adentramos en el porcentaje del recargo aplicable, cuya MINORACION pide la recurrente con un criterio de "PROPORCIONALIDAD" pide la aplicación del mínimo (30 por 100) en lugar del efectivamente aplicado, que es el máximo legal (50 por 100) . Los argumentos del recurso apuntan en cierto modo, al dato de que la infracción administrativa ha apreciado que no lo fuese en su grado máximo; sino que la autoridad administrativa la impusiere como falta grave, en su grado medio.

En todo caso, hay que partir de que ello entra en las facultades de esta Sala de suplicación; en tal sentido S. casacional de 19 de enero de 1996, CAS UNIF 536/1995 , con cita del art. 49, uno, de la Ley 31/1995 citada en la S. de esta Sala de suplicación núm. 5697/2004, F.D. 3º paraf. 1º . De modo que atendidas las circunstancias concurrentes en la situación enjuiciada, la Sala discrecionalmente entiende que en parte debe rebajarse el porcentaje del recargo aplicado, hasta el 45 por 100.

En este sentido es en el que procede estimar el recurso, con sus legales circunstancias. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por KAPPA IBEROAMERICANA CATALUNYA, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona, en el procedimiento núm. 100/2006 , promovido por la recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y el trabajador D. Lucio ; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida. Declaramos que el porcentaje aplicable al recargo impuesto, ha de ser del 45 por 100 de las prestaciones causadas. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.