Sentencia Social Nº 827/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3120/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00827/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103190

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003120 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000161/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s:Cesareo

Abogado/a:JOSE MARIA BIGOLES MARTIN

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 827/12

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003120/2011, formalizado por el Letrado JOSE MARIA BIGOLES MARTIN, en nombre y representación de Cesareo , contra la sentencia número 449/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000161/2011, seguidos a instancia de Cesareo frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cesareo presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 449/2011, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- D. Cesareo , con DNI NUM000 , nacido el día 16 de enero de 1958 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 fue declarado en situación de incapacidad permanente total en la contingencia de accidente de trabajo en el régimen de la Minería por Resolución de fecha 8 de abril de 1996 con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55 % de una base reguladora de las entonces 240.681 pts.(1.446,52 €/mensuales)con el diagnóstico de Discectomía L4-L5, con injerto y fijación con Hartchill. Clínica de lumbalgia de repetición. Con posterioridad a partir del 5 de diciembre de 2001 se dio de alta en el Régimen General.

2º.- En fecha 17 de agosto de 2009 inicia un proceso de incapacidad temporal, y agotado en fecha 16 de agosto de 2010, se inician actuaciones administrativas recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29 de octubre de 2010 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 28 de octubre de 2010 por la que se declara que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta en valoración conjunta de contingencias al cumplirse criterios de agravación con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100 % de una base reguladora de 1.239,87 € mensuales.

3º.- Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 31 de marzo de 2011 en la que se fija una base reguladora de 1.230,57 € y un porcentaje del 68 %. Se formula la presente demanda en fecha de 24 de febrero de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cesareo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESOSRERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, para todo tipo de trabajo en la contingencia de enfermedad común , en la cuantía de 100% de una base reguladora de 836,79 €/ mensuales y exigible sin merma de la pensión que viene percibiendo con cargo a la Mutualidad Laboral de la Minería del Carbón de la Seguridad Social como inválido para el desempeño de sus antiguos trabajos mineros, y como perfectamente compatible con ella, con derecho además a cuantos complementos, mejoras y revalorizaciones resuelven en cada momento reglamentariamente aplicables, a partir del 30 de octubre de 2010 día siguiente a la fecha de la resolución impugnada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Cesareo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de diciembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone la parte accionante recurso de suplicación que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que es predicable en el supuesto que nos ocupa parte de la postulada revisión fáctica que se detalla en el escrito de formalización, sustentada en los documentos que figuran en las actuaciones acotados a los folios 143 y 144, medio probatorio al que el ya citado artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral otorga validez y eficacia al fin pretendido. Así las cosas al Hecho Probado Segundo de la Resolución impugnada ha de añadirse el siguiente texto:

'El demandante acredita a lo largo de su vida laboral un total de 8.618 días cotizados de los cuales corresponden a trabajos realizados en la Minería del Carbón los comprendidos entre el 20 de Febrero de 1986 y el 26 de Marzo de 1996, reuniendo en el Régimen General de la Seguridad Social 5.053 días de cotización'.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos del recurso se denuncia inicialmente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 140.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 163.1 de ésta y de los preceptos 9 y disposición transitoria segunda de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967.

Se cuestiona en el actual litigio la viabilidad de la concesión de una prestación de invalidez permanente absoluta a quien ya tenía reconocida una pensión de incapacidad permanente total anterior en distinto y compatible régimen de la Seguridad Social. No existe impedimento legal para que una persona encuadrada en el Régimen Especial de la Minería del Carbón que es declarada en situación de incapacidad permanente total pueda, tras ello, pasar a encuadrarse en el Régimen General y seguir trabajando hasta totalizar las cotizaciones necesarias que le puedan permitir solicitar y obtener, en ese nuevo Régimen y en función de unas novedosas lesiones, o por agravación de las anteriores, una nueva declaración de invalidez, bien para la nueva profesión que se pasó a desarrollar o bien para toda actividad, compatibilizando dicha pensión con la anterior. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 15 de Marzo de 1996 , con cita en ella de la de 21 de Septiembre de 1992 , en la que se admite 'la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohíban expresamente'.

El accionante, pensionista de incapacidad permanente total para el oficio de maquinista de tractor en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, tiene derecho a obtener prestación de incapacidad permanente absoluta en el Régimen General si ha realizado actividad laboral sujeta al mismo y reúne los requisitos oportunos de alta, carencia y limitaciones bastantes, sin que exista norma alguna en el ordenamiento de incompatibilidad al respecto ni causa razonable para declarar ésta.

Ahora bien, si la razón de dicha compatibilidad prestacional radica en que las pensiones se han reconocido de forma sucesiva, con años de diferencia entre sí, acreditando el interesado los requisitos exigidos en cada uno de los regímenes para causar el derecho a las prestaciones cuya compatibilidad se discute, y si en concreto la pensión de invalidez permanente absoluta lucrada en el Régimen General lo ha sido tras haber cotizado, por tanto con autonomía, de forma aislada e independiente, sin pluriactividad, superposición de cotizaciones ni cómputo recíproco de las mismas, no parece razonable ni encuentra amparo normativo pretender aplicar disposiciones del Régimen Especial de la Minería del Carbón a una prestación causada en aquél otro Régimen y en función exclusiva de la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos exigidos para ello. Y si bien es cierto que al ser accidente de trabajo la contingencia determinante del grado de invalidez permanente total otorgado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón no era necesario computar cotización alguna a dicho Régimen para generar la correspondiente prestación, no lo es menos que el actual reconocimiento de la invalidez permanente absoluta se produce, como ya se ha dicho, en el marco del Régimen General, en donde se acreditan los requisitos precisos, y con base exclusiva en la normativa reguladora de éste, de ahí que no proceda computar cotizaciones a aquél Régimen Especial al no ser necesarias para lucrar la posterior y nueva pensión.

Las reglas de incompatibilidad previstas en los artículos 122 de la Ley General de la Seguridad Social, para el Régimen General , y 11 del Decreto 298/1973, de 8 de Febrero , y 13 de la Orden de 3 de Abril de 1973, para el Especial de la Minería del Carbón, pretenden evitar que al mismo tiempo se puedan lucrar dos o más pensiones por un mismo esfuerzo contributivo y que con ello se duplique la cobertura social de un único defecto de renta. No es esta la situación enjuiciada, en la que concurren dos pensiones de distintos regímenes que han sido objeto de cotizaciones independientes y que atienden por hipótesis a la pérdida de más de una fuente de ingresos. Así las cosas es la inexistencia de comunicación de las cotizaciones de cada uno de los regímenes y el hecho de que el actor como consecuencia de su actividad profesional sucesiva ha completado en cada uno de ellos todos los requisitos exigidos, lo que justifica su derecho a que la pensión de invalidez permanente absoluta reconocida en la instancia sea compatible con la anterior.

Siguiendo la línea argumental expuesta y en lógica consecuencia, sí habrán de ser computadas a los efectos pretendidos la totalidad de las cotizaciones que el recurrente acredita en el Régimen General, por tanto las anteriores y las posteriores al período en el que permaneció en situación de alta en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, lo que comportan 5.053 días.

TERCERO.-Debe de ser rechazada la violación normativa del precepto 140.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 9 apartados 4 y 5 del Decreto 298/1973, de 8 de Febrero , y 21 de la Orden Ministerial de 3 de Abril de 1973, en la que el accionante se basa para postular que las bonificaciones por edad previstas en el Régimen Especial de la Minería del Carbón sean aplicables a la prestación de incapacidad permanente absoluta ahora causada en el Régimen General. Recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de Mayo de 2006 que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de Septiembre de 2003 proclama que 'la bonificación por edad, establecida para la jubilación en el Régimen de la Minería, es aplicable a la invalidez permanente, pero sólo a la causada en ese mismo Régimen: 'En el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, el art. 22.1 de la O.M. de 3-4-73, según la redacción que le otorgó la OM de 10-3- 77, establece lo siguiente: 'Los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar la pensión de jubilación de dicho Régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que se establecen en el presente artículo. Para poder causar pensión de jubilación en el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, será condición que la pensión de invalidez permanente total no hubiere sustituido, en virtud de opción ejercitada de conformidad con las normas sobre incompatibilidad de pensiones, a la de jubilación que el interesado percibiera de cualquier Entidad gestora de este Régimen Especial. Cuando se trate de pensionista por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial que, con independencia de tal condición, pueda causar la pensión de jubilación de dicho Régimen por reunir los requisitos exigidos al efecto, podrá optar entre jubilarse en el mismo con aplicación exclusiva de sus normas generales, o hacerlo con sujeción a las normas del presente artículo'.

Tanto la literalidad del precepto como su espíritu y finalidad ( art. 3.1 del C. Civil ) inclinan al intérprete a llegar a la conclusión en el sentido de que el precepto de referencia no resulta de aplicación al supuesto que enjuiciamos, y ello porque en cada uno de los tres párrafos de los que se compone el trascrito art. 22.1 se hace referencia literal expresa a los pensionistas 'de este Régimen Especial', esto es, el de la Minería del Carbón, que es el específicamente regulado en la O.M. de 3-4-73, de suerte que ('incluso unius, exclusio alterius') habrá de entenderse que no están comprendidos los pensionistas que perciban su prestación con cargo a ningún otro Régimen de los que integran el sistema de la Seguridad Social. Si el titular de la potestad reglamentaria hubiera querido extender el beneficio a cualquier pensionista por incapacidad permanente total, en tal sentido lo habría dado a entender, bien señalándolo así de manera expresa, o bien absteniéndose de consignar tan reiteradamente la expresión 'de este Régimen Especial', referida a los pensionistas.

Por ello, a quienes se encuentren en la situación que aquí se contempla les resulta aplicable el art. 125 de la LGSS , en ninguno de cuyos preceptos de asimilación se encuentra la situación de los incapacitados permanentes; sentado lo cual, ha de llegarse a la conclusión de que, al no serles tampoco de aplicación el art. 22.1 de la O.M. de 3-4-73 (redacción de la O.M. de 10- 3-77), no les resultan tampoco computables, a los efectos pretendidos, los coeficientes reductores de edad contemplados en la primera de las citadas Disposiciones ministeriales'.

En suma, la prestación de incapacidad permanente total para el trabajo de operario de lavandería, objeto de este proceso, causada por el demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, no puede tener el incremento del 20 % previsto en el art. 139.2 de la LGSS y art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, ya que sólo está previsto para quienes tengan una edad de 55 años, y el demandante no la tiene, y no puede aplicarse a este efecto la bonificación de edad del Régimen de la Minería porque sólo es posible, en su caso, para las pensiones de invalidez causadas en este Régimen Especial'.

CUARTO.-Contraria suerte, por tanto estimatoria, ha de seguir la denunciada vulneración de los artículos 140.1 b ) y 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social en lo referente al cómputo de las cotizaciones por los denominados días-cuota por pagas extraordinarias. El Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 27 de Octubre de 2009 , al referirse a éstos en una pensión de incapacidad permanente, en la que, como es sabido, el importe de la prestación no se vincula a una mayor o menor duración del tiempo cotizado, a diferencia de la jubilación, afirma que 'en nuestro derecho, tal y como se recuerda en la STS de 18 de junio de 2.008 (RJ 20084556) (rcud. 2502/2007 ), desde la reforma del artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 19941825) llevada a cabo por la Ley 40 /2007, las pagas extraordinarias, los días-cuota no se han de tener en cuenta para el cómputo de los años cotizados.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la naturaleza de los días-cuota por pagas extras, el punto de partida ha de ser la conocida STS de 10 de junio de 1974 dictada en interés de ley, en la que se estableció una doctrina que consiste en que al no imponer los textos legales una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias, en cuanto al cómputo de período de carencia debe prevalecer el concepto 'día-cuota' sobre el de 'día de trabajo cotizado', de modo que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias. Doctrina que, como recuerda nuestra STS de 18 de junio de 2.008 , antes citada, sigue vigente, salvo por lo que se refiere al cálculo del período de carencia necesario para la pensión de jubilación, respecto de la cual la Ley 40/2007 ha incorporado al art. 161.1 .b) LGSS la misma previsión de que 'a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias' que ya había introducido la Ley 35/2002 ( RCL 20021755) en el número 3.d) del citado artículo respecto de la jubilación anticipada.

De lo anterior se desprende que para la pensión incapacidad permanente sigue teniendo plena virtualidad la doctrina jurisprudencial del 'día-cuota', pero con el alcance y la naturaleza que la propia jurisprudencia le atribuye, esto es, que solo tiene esa condición en tanto en cuanto se precise acudir a su cómputo para completar la carencia. En este caso ya se ha visto que la trabajadora reunía en España 678 días, a los que se podrían añadir a efectos de carencia 128 más correspondientes a las pagas extraordinarias. Pero resulta que en Suiza tenía reconocidos 8.425 días, razón por la que no fue necesario acudir al cómputo de esos días cuota para el cálculo del periodo mínimo de cotización, por tenerlo suficientemente cubierto.

Por ello, con arreglo a la legislación interna española, ese tiempo que podría haber tenido virtualidad como tiempo cotizado sólo en caso de que se necesitara para completar la carencia que se exige en el artículo 138 LGSS , realmente no lo tuvo en este caso',sin perjuicio de que en el cálculo del importe de la pensión sí se hubiera tenido en cuenta la cantidad cotizada en la que se han de incluir los devengos del trabajador reglamentariamente previstos, entre los que están las pagas extraordinarias.

A la espera de que dicho Alto Tribunal decida finalmente unificar doctrina, esta Sala de lo Social hace suyos los argumentos plasmados en múltiples Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en las que literalmente se expresa: 'Se cuestiona el cómputo de los días cuota del periodo establecido para el cálculo inicial del porcentaje de la base reguladora que ha creado la ley 40/2007 al modificar el Art. 140.1 letra b) de la LGSS . El problema... se centra en si los días asimilados por pagas extras deben computarse o no a los efectos de la determinación de la base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente derivada de contingencias comunes. ... Pues bien, como se mantiene en la reciente sentencia de la Sala de fecha 13 de Julio del 2011, han sido reiterados los pronunciamientos ... en la línea con lo que argumenta la sentencia de instancia a los que ha de estarse, por un elemental principio de seguridad jurídica, al no concurrir circunstancias especiales en el caso que posibiliten razonamientos distintos ni haberse dictado pronunciamientos en unificación de doctrina por parte del TS. Se mantenía en dicha sentencia, al igual que en otras dictadas a partir del 27 de Mayo del 2009 tales como la de 17 de Marzo y 7 de Abril del 2010 o las dictadas en rec. 964/2009 y 125/2010 y 964/10 , además de las que le siguen en el tiempo, manteniéndose en ellas, textualmente, lo siguiente: 'El Art. 140.1.b de la LGSS en la redacción dada por la Ley 40/2007: 'Base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes 1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: ... b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del Art. 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad de 65 años. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento...', igualmente el Artículo 161 de dicha Ley señala al efecto: 'Beneficiarios: 1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del Art. 124, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad, b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias..'. Dicho lo anterior pone de manifiesto que efectivamente para la jubilación se excluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias, pero, sin embargo dicha exclusión no se efectúa de manera expresa para el precepto regulador de la base reguladora para la incapacidad permanente, teniendo además en cuenta que de conformidad con el 140.1 la base reguladora de la incapacidad permanente se determina por la bases de cotización de los meses anteriores que allí se especifican, y Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social señala en su Artículo 23 .: '.. Base de cotización .1. En el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año....', en consecuencia si se cotiza por totalidad de percepciones obtenidas por el trabajador incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y estas se encuentran contenidas para obtener la base reguladora sin exclusión expresa como ocurre para la jubilación, es por ello que debe ser incluidas para el calculo de la base reguladora de la incapacidad permanente... . Abundando en lo expuesto, la sentencia de éste TSJ a que se hizo referencia, de 13 de Julio del 2011, rebatía los argumentos de un Juzgado de lo Social que se había inclinado por la tesis de quien recurre expresando la resolución de ésta Sala, literalmente, lo siguiente: 'aunque dicha tesis ciertamente no aparece por tanto huérfana de justificación, sin embargo esta Sala considera debe ratificarse en su doctrina favorable a la tesis de la recurrente como se dijo, al considerar en definitiva que la controversia que ahora nos ocupa, debe solventarse interpretando los preceptos referidos, con los criterios señalados por la STS 16.6.2010 para interpretar las normas de Seguridad Social. Pronunciamiento ... recaído ..., en orden a determinar la forma de cálculo del complemento de la prestación por Gran invalidez a que se refiere el apartado 4 del artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por el artículo 2.3 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social y en el que se razona, que 'ya en SSTS de 17 de enero de 2009 , 13 de julio de 2009 y17 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008 )), al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de seguridad social, ya recordaba la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en Sentencia de 27 de diciembre de 1988 , con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, 'es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho'; doctrina ésta, contraria a una interpretación de carácter restrictivo como la que mantiene la sentencia recurrida'.

A lo que es de añadir, ... en línea con la jurisprudencia referida, cuando el legislador ha querido introducir una norma beneficiosa lo ha hecho expresamente (Art. 140.1.b) respecto de la pensión por incapacidad, cómputo de años que resten para cumplir 65) y de igual manera, si ha querido introducir una norma restrictiva lo ha hecho también expresamente, ( Art. 161.1.b) respecto de la pensión por jubilación, el no cómputo de días cuota en relación con los 15 años mínimos precisos para la misma). Teniendo en cuenta a mayor abundamiento, que ... hasta la publicación de la Ley 40/2007 , la única pensión en que la cuantía de la prestación dependía de los períodos de seguro era la de jubilación, por lo que una interpretación restrictiva ... sería contraria en consecuencia a la doctrina jurisprudencial expuesta'.

QUINTO.-El mismo éxito ha de merecer la última de las infracciones normativas esgrimidas en el recurso, artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 en relación con el Real Decreto 1.300/1995, de 21 de Julio , en cuanto a la fecha del hecho causante de la prestación reconocida. Nos encontramos ciertamente ante un mero error de trascripción en el Fallo de la Resolución recurrida que fija aquél en el día 30 de Octubre de 2010, cuando en realidad en el segundo de sus fundamentos jurídicos expresamente se razona que tal hecho causante ha de concretarse en el día 16 de Agosto de dicho año, por ser ésta la fecha en que se extinguió la incapacidad temporal de la que se deriva la invalidez permanente y al imponerlo así aquél citado precepto.

SEXTO.-En atención a lo hasta aquí razonado el recurso ha de ser parcialmente estimado debiendo ser modificada la cuantía inicial de la pensión de invalidez permanente absoluta derivada de contingencia común reconocida al demandante, que habrá de quedar fijada en el importe de 1.082,90 euros mensuales, equivalentes a un porcentaje del 88% de la base reguladora de dicha prestación, ascendente a 1.230,57 euros/mes, de acuerdo con las cotizaciones computables y a la vista del siguiente desglose:

5.053 días efectivamente cotizados al Régimen General de la Seguridad Social (en el que se ha causado la prestación).

830 días asimilados por pagas extraordinarias (5.053:365 días año X 60 días/año).

4.537 días que median entre la fecha del hecho causante (16 de Agosto de 2010) y el día de cumplimiento de la edad de 65 años.

Total 10.420 días computables, que se corresponden con 28,5 años y por redondeo con 29 años cotizados. A ello se aplican las reglas del artículo 163.1 Cuantía de la pensión, de la Ley General de la Seguridad Social : 50 por 100 por los primeros quince años cotizados, el 3 por 100 por cada año adicional comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto, y el 2 por 100 más por cada uno de los cuatro restantes años, desde el vigésimo sexto hasta el vigésimo noveno, ambos inclusive.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesareo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 19 de Septiembre de 2010 , en procedimiento por aquél promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente absoluta y cálculo de porcentaje de prestación, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el sentido de declarar que la cuantía de la pensión de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común reconocida al accionante ha de fijarse en el importe inicial de 1.082,90 euros mensuales, equivalentes a un porcentaje del 88% de la base reguladora de dicha prestación, ascendente a 1.230,57 euros/mes, con efectos al día 16 de Agosto de 2010, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que procedan y del abono de las diferencias devengadas desde tal fecha, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la precitada Entidad Gestora al abono de la referida renta, absolviéndoles del resto de los pedimentos frente a ellos deducidos en la demanda rectora del proceso, manteniéndose los restantes pronunciamientos acogidos en la Sentencia recurrida.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente fuese la Entidad Gestora condenada, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.