Sentencia Social Nº 827/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6129/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0020292

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 2 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 827/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por José frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 15-3-2011 dictada en el procedimiento nº 1108/2010 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Talleres Autolica, S.A. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2-12-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15-3-2011 que contenía el siguiente Fallo:

' Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. José , frente TALLERES AUTOLÍTICA, S.A. y el FOGASA, sobre despido, y DECLARO la procedencia del sufrido por la parte actora con fecha 02/11/2010,absolviendo a la citada empresa de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- José ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, con una antigüedad de 02- 10-1978, categoría profesional de oficial 1º G-5 pintor. (no controvertido). El actor percibió, entre noviembre de 2009 y octubre de 2010 un salario mensual bruto promediado de 2.527,65 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (hojas de salario). No ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores. (no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 30/11/09 la empresa comunicó al actor, mediante carta cuyo contenido se da por reproducido, que le 'llamaban la atención' por los hechos en ella relatados. Por carta de 30/04/2010, cuyo contenido igualmente se da por reproducido, la empresa comunicó al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 21 días, ello por los hechos en ella relatados, sanción que impugnada fue objeto de conciliación administrativa con avenencia en fecha 02/06/2010, ofreciendo la empresa dejar sin objeto aquella a todos los efectos. En la papeleta de conciliación precedente a tal acuerdo la parte actora consignó un salario mensual de 2.545,45 euros mensuales. (folios 117 a 161)

TERCERO.- El día 21/05/2010 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo contenido se da por reproducido, alusiva a una posible infracción en materia de seguridad y salud en el trabajo. (folio 67) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un requerimiento/acta de advertencia en fecha 01/10/2010, cuyo contenido se da por reproducido, en el que consta que el día 10/09/2010 el inspector actuante giró visita a la empresa, resolviéndose no apreciar ilícito administrativo ni iniciar procedimiento sancionador pero sí requerir a la empresa en los términos reseñados en el propio requerimiento. (folio 283) Aunque la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no informó a la empresa de quién había interpuesto la denuncia, la empresa tenía conocimiento de que había sido el actor por así haberlo manifestado el mismo a sus compañeros de trabajo. (interrogatorio empresa) El demandante durante el último año había hecho comentarios en el centro de trabajo alusivos a sus condiciones de trabajo. (interrogatorio empresa)

CUARTO.- El actor, en fecha 14/09/2010, debía ocuparse de la preparación y pintado del vehículo Sprinter 311 CDI, si bien al terminar sus trabajos en la carrocería se apreciaban hundimientos por no haberse eliminado correctamente la silicona o no haber preparado adecuadamente el fondo antes de pintar, habiéndose pintado el retrovisor del vehículo que no debía ser pintado por no haberse encintado adecuadamente la zona. Tales imperfecciones, detectadas en la supervisión previa a la entrega, hicieron precisa una demora en esta última y el trabajo de otro pintor para acondicionar los desperfectos. (folios 162 a 179, testifical Sr. Jose Miguel )

QUINTO.- El actor, en fecha 03/09/2010, debía ocuparse de la preparación y pintado del vehículo VITO 111 CDI, matrícula ....HHH si bien al terminar sus trabajos en la carrocería se apreciaban corrimientos de pintura debidos a una mala ejecución y en la parte lateral inferior no se había aplicado la preparación antigravilla. Tales imperfecciones, detectadas en la supervisión previa a la entrega, hicieron precisa una demora en esta última y el trabajo de otro pintor para acondicionar los desperfectos. (folios 180 a 190, testifical Don. Jose Miguel )

SEXTO.- El actor, en fecha 19 y 23/08/2010, debía ocuparse de la preparación y pintado del vehículo VITO 111 CDI, matrícula ....YNY , que había sido recibido procedente de fábrica y para ser entregado a su comprador si bien el día 09/09/2010 el vehículo fue retornado al taller para reparar los trabajos ya que la puerta corredera derecha presentaba múltiples pequeños impactos. Tales imperfecciones, detectadas por el cliente, hicieron precisa una nueva reparación en el mes de octubre. (folios 191 a 216, testifical Don. Jose Miguel )

SÉPTIMO.- El actor inició un periodo de incapacidad temporal el día 27/10/2010, derivada de accidente de trabajo, situación finalizó por alta por mejoría el día 08/11/2010. La baja se inició tras manifestar el trabajador que se había hecho daño en la rodilla al agacharse mientras pintaba un camión, remitiendo la empresa a la mutua correspondiente el parte de accidente oportuno. (parte de alta folio 75 y parte de accidente folio 237) El trabajador es controlado por el médico de familia por un cuadro de ansiedad y depresión, iniciando en marzo de 2010 tratamiento antidepresivo con buena respuesta clínica. (folio 76)

OCTAVO.- La empresa encargó a una agencia de detectives el seguimiento del trabajador en octubre de 2010. De acuerdo con las investigaciones del detective el actor, que trabaja para la demandada en horario de 08.00 a 16.00 horas, se encontraba el día 18/10/2010 a las 16.43 horas vestido con ropa de trabajo pasando una lija por el portón trasero de un vehículo en un taller denominado AUTO TALLERES INDUSTRIAL, permaneciendo en las dependencias de la empresa hasta las 18.35 horas. El día 19/10/2010 a las 16.25 horas se encontraba en el citado taller trabajando en la chapa del mismo vehículo. En fecha 27/10/2010 el actor, siendo las 15.50 horas, se encontraba de nuevo en el mismo taller, vistiendo la misma ropa y trabajando en el capó delantero y la puerta del acompañante, agachándose en repetidas ocasiones y permaneciendo en el citado taller hasta las 17.29 horas. El día 28/10/2010 el actor estaba a las 13.05 horas en el mismo taller trabajando en el mismo vehículo, manifestando el encargado que era propiedad de un amigo del demandante y que se estaba pintando entero de otro color, haciéndolo el actor con el torso doblado con medio cuerpo metido dentro del capó delantero, manteniéndose en el taller hasta las 13.35 horas. (informe de detectives y su ratificación testifical)

NOVENO.- Con fecha 03/11/2010 la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario con efectos del día en que estaba fechada la carta y en que fue remitida por burofax, el día 02/11/2010, ello mediante carta íntegro contenido se da por reproducido. (folio 90)

DÉCIMO.- Intentada la conciliación previa la misma resultó sin avenencia. (folio 23)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó Talleres Autolica S.A. , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. José interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 135/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos 1108/2010, seguidos en materia de despido. La sentencia desestima la demanda interpuesta por el actor en frente a TALLERES AUTOLÍTICA S.A.

En su demanda solicita la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido con los efectos legalmente previstos y con el abono de los salarios de tramitación devengados.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada.

SEGUNDO.-Por razones de orden procesal conviene examinar en primer lugar el motivo que consta en segundo lugar en el escrito de interposición, en el que al amparo del art.191b) LPL , la recurrente solicita la revisión de los hechos probadoscuarto, quinto, sexto y octavo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en relación al hecho probado cuarto, se solicita la modificación del mismo proponiendo como redacción alternativa la que empieza diciendo: 'No queda probado que los hundimientos apreciados en la carrocería lo fueran porque el actor no hubiese eliminado correctamente la silicona...'

El motivo no puede prosperar porque no basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia. Además de ello el motivo no es atendible porque se ampara en el folio 67 (denuncia a la ITSS interpuesta en fecha 21/05/10), que nada tiene que ver con el hecho cuya revisión se pretende, que se refiere a un hecho de fecha 14/09/10, por lo que no se evidencia error alguno en la documental que se invoca como fundamento de la revisión propuesta. Para terminar se hace mención a los conocimientos de un testigo, Don. Jose Miguel , que como es sabido no pueden tener acceso a suplicación. Por ello, el motivo no puede ser estimado.

En relación a larevisión del hecho probado quinto, la parte recurrente solicita como redacción alternativa:' No consta acreditado que las tareas encomendadas consistentes en reparación de golpes y la aplicación de la antigravilla fuera encomendada al actor, al ser el mismo pintor y ser funciones propias de planchista...'

La modificación se basa en la carta de despido (f.59-60 y 180).

La revisión propuesta no puede prosperar, por las mismas razones expuestas en el motivo anterior: no basta alegar la ausencia de prueba para revisar un hecho probado y del documento que se invoca no se evidencia error alguno en la valoración, pues de la carta de despido no puede venirse en conocimiento de las funciones que se atribuían al planchista y al pintor. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

En relación a la revisión delhecho probado sextose propone como redacción alternativa la que figura en el escrito de recurso, que se fundamenta en la documental, consistente en la carta de despido y folio 201, cuestionándose la testifical Don. Jose Miguel , de la que se obtiene el hecho probado. El motivo no puede prosperar, pues ni de la carta de despido ni de la petición de reparación obrante al folio 201 se evidencia existencia de error alguno en la valoración, no pudiéndose atender la valoración que el recurrente hace de la testifical Don. Jose Miguel , pues la testifical no es prueba hábil para la revisión de los hechos en un recurso extraordinario como el de suplicación, conforme al art. 191b) LPL .

En relación alhecho probado octavoel recurrente pretende la modificación del mismo proponiendo una redacción alternativa que incluye valoraciones jurídicas, como que resulta de aplicación el art.11.1 LOPJ , y que concluye que no consta acreditado que realizara trabajo alguno estando en IT.

El motivo no puede estimarse, por no aducir documental o pericial alguna de la que se derive error en la valoración, como es lógico si tenemos en cuenta que el hecho probado en cuestión se deriva de la prueba testifical de detective. En este sentido, hay que reiterar que las testificales no son revisables en suplicación y que si lo que pretende el recurrente es cuestionar la licitud de la prueba, tal motivo debió encauzarse por la vía del art.191a), debió protestarse por la admisión de la prueba en el momento procesal oportuno y debió citarse en el recurso dicha protesta. No cumpliéndose tales requisitos el motivo ha de ser desestimado, siendo la de detectives una prueba lícita para evaluar el cumplimiento contractual conforme a los art.90.1 LPL y art.380 LEC , en relación a las STS de 19 julio 1989 RJ 19895878, y STSJ Catalunya núm. 8318/2004 de 22 noviembre AS 2004 3408, y dándose en el caso de autos una sospecha fundada, basada en negligencia en el trabajo, que ha quedado acreditada, que supone un elemento habilitante para efectuar el control en período de IT y que pone de evidencia que en ese período el trabajador realizó actividades incompatibles con su estado, incluso el mismo día que inicia la IT por accidente de trabajo (27/10/10 ),, en que consta que a las 15.50 se encontraba en otra empresa realizando trabajos de pintura y agachándose en repetidas ocasiones hasta las 17,29 horas, actividades incompatibles con su estado de IT al haberse hecho daño en la rodilla.

No existe, pues, ilicitud en la obtención de la prueba ni la revisión fáctica propuesta puede ser estimada.

TERCERO.-Al amparo delart.191c) LPLel recurrente denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto las que siguen:art.55 ET.

El recurrente funda su motivo de censura jurídica en la existencia de una vulneración de la garantía de indemnidad, pues según el recurrente ha quedado acreditado que el móvil del despido ha sido el haber interpuesto una denunciaante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también a través de lagarantía de indemnidadque impide al empresario adoptar medidas de represalia, como el despido, contra el ejercicio por parte del trabajador de cuantas acciones le asistan en defensa de los derechos e intereses legítimos derivados de su contrato de trabajo ( SSTC 38/2005 de 28 febrero RTC 200538 ; 5/2003, de 20 de enero [ RTC 2003, 5] , F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril [ RTC 2004, 55] , F. 2 ; y 87/2004, de 10 de mayo [ RTC 2004, 87] , F. 2).

En tales casos el despido será radicalmente nulo ( STC 87/2004 de 10 de mayo , 4/96 de 1 de enero , 14/93 de 18 de enero , 134/94 de 9 de mayo , etc).

El ámbito de cobertura de la garantía de indemnidad no sólo abarca el ejercicio de acciones, sino también los actos preparatorios o previos a su ejercicio ( STC 197/98 de 13 de octubre , 14/93 de 18 de enero , 168/00 de 27 de septiembre ).

Esta garantía se reconoce también en el art.5c) del Convenio nº 158 OIT donde se establece que no puede darse por terminada una relación laboral por haber presentado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso, y se extiende a cualquier otra medida dirigida a impedir o coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial efectivo (vid STC 5/2003 de 20 de enero )

Siguiendo al TC, también es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado delonus probandino basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino queha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegatoy, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66] , F. 3 ; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3 ; 49/2003, de 17 de marzo [ RTC 2003, 49] , F. 4 ; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4 ; y 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188] , F. 4).

Pues bien, en el caso de autos se aprecian indicios de la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad puesto que la parte actora acredita que el despido tuvo lugar dos meses después de la vista de la ITSS derivada de una denuncia por ella interpuesto y por tanto poco después de que la empresa conociera las reclamaciones sobre sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, la empresa ha acreditado la existencia de hechos que evidencian, por un lado: una actuación negligente continuada que conculca el deber de diligencia, en transgresión de la buena fe contractual ( STS 23/01/90 RJ 199): ( art.54.2d) ET ), que se refleja en los hechos probados cuarto a séptimo; y por otro: la transgresión grave de la buena fe contractual ( art.54.2d) ET ), consistente en que inició un período de IT el 27/10/2010 derivado de AT que finalizó el 08/11/10 por manifestar que se había hecho daño en la rodilla y ese mismo día y el siguiente fue a trabajar a otra empresa: AUTO TALLERES INDUSTRIAL, trabajando en el capó delantero y puerta del acompañante de un vehículo, agachándose en repetidas ocasiones , y haciéndolo con el torso doblado con medio cuerpo metido dentro del capó delantero actividades todas ellas incompatibles con su situación de IT y que el trabajador realizaba vestido con ropa de trabajo.

La realización de trabajos incompatibles con la situación de IT se ha apreciado como transgresión grave de la buena fe contractual,entre otras en : STS de 23 enero 1990 RJ 1990198 y de( STS 12 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6102).Tal doctrina es seguida por esta Sala , entre otras, enSSTJ Catalunya núm. 8178/2010 de 16 diciembre, JUR 201188312 ; núm. 3256/2010 de 5 mayo, JUR 2010314655 ; núm. 513/2010 de 26 enero JUR 2010158885, y en la reciente STSJ Catalunya núm. 4086/2011 de 8 junio JUR 2011291355, cuando se afirma:' El Tribunal Supremo entiende que no toda actividad realizada en situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 12 de julio de 1990 ), habiendo señalado asimismo que la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de IT, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud en el sentido de abstención de toda actividad laboral, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo , éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS de 12 de julio de 1990 ), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( STS de 23 de julio de 1990 ).

Por otro lado, en laSTSJ Catalunya núm. 3337/2011 de 13 mayoJUR 2011248513 apreciamos que el hecho de estarrealizando una actividad que le exponía a una recaída prologando la situación de IT, contraviniendo su deber de recuperación normal de su salud en perjuicio de la empresa demandada, y del sistema de la Seguridad Social, es motivo de despido, doctrina que se repite en las sentencias de esta Sala de fechas 17/7/98 , 4/10/99 y 19/4/02 , en las que se considera, que fuese cual fuese la patología que originó la incapacidad temporal , si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, el despido acordado por tal causa ha de ser considerado procedente, por cuanto si era capaz de llevar a cabo la actividad referenciada, aunque hubiera sido sin cobrar cantidad alguna -como alega el recurrente en el caso de autos- , también podía desempeñar su trabajo habitual, que realiza mediante la ejecución de un contrato de trabajo en que el trabajador se obliga a trabajar a cambio de contraprestaciones por parte de la empresa, tales como el salario, las cotizaciones de Seguridad Social, etc.

En conclusión, existiendo indicios de despido infractor de la garantíade indemnidad y habiendo logrado el empresario cumplida prueba de hechos que objetiva y razonablemente son constitutivos de infracciones graves merecedoras de despido,nos hallamos ante lo que se denomina despido pluricausal,al que resulta de aplicación la doctrina sobre tales despidos, sentada por el TC, entre otras, en STC 138/2006 de 8 de mayo en que se dice:

'Como recordábamos muy recientemente en nuestraSTC 41/2006, de 13 de febrero( RTC 2006, 41) , F. 5, los despidos «pluricausales» son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, como puede ser el invocado en este recurso de amparo, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. Y es que como ya dijimos en laSTC 7/1993, de 18 de enero( RTC 1993, 7) , «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4).

Subsiste, por tanto, como decía laSTC 48/2002, de 25 de febrero( RTC 2002, 48) , F. 8, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun «sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental» (STC 7/1993[ RTC 1993, 7] , F. 4).

En función de tal doctrina hemos de concluir que la aportación indiciaria del trabajador no queda desvirtuada automática y necesariamente cuando se acredita la procedencia del despido, sino sólo cuando, además, se convence al juez de que la medida extintiva nada tiene que ver con la conculcación de los derechos fundamentales del trabajador. En definitiva se trata de acreditar que la decisión empresarial, al margen de cualquier otra justificación, es por completo extraña al propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador afectado.

En el caso de autos se ha logrado la cumplida prueba de la existencia de las causas alegadas como motivo del despido y siendo las mismas constitutivas de transgresión grave de la buena fe contractual, conforme alart.54.2d) ET, hemos de entender que el despido es una medida razonable y objetiva, y que, además, no respondió a un motivo discriminatorio por la interposición de una denuncia a la ITSS, sino a unos hechos continuados en el tiempo y encuadrables como transgresión grave de la buena fe contractual, que justificaron el control del trabajador, en ejercicio regular de la potestad delart.20 ET, y que evidenciaron que en período de IT realizaba trabajos incompatibles, todo ello con independencia de la situación conflictiva que precedió tales hechos, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

En conclusión, procede la desestimación del recurso.

En relación a las costas, no procede su imposición, conforme al art.233 LPL , por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. José frente a la sentencia nº 135/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos 1108/2010, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.