Sentencia Social Nº 827/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 2.745/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2.745/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidenta

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas citadas al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 827/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2.745/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante , en los autos núm. 442/2010, seguidos sobre JUBILACIÓN, a instancia de D. Segundo asistido por el letrado D. Julián Bordera Francés, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el actor, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 1 de junio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Segundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Segundo , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, solicitó pensión de jubilación, que fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14.01.10 en el porcentaje del 100% de la base reguladora de 1.424,10 euros mensuales, computando las bases de cotización del período desde 1.01.95 al 31.12.09, y efectos económicos desde el 1.01.10. SEGUNDO.- El actor formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del organismo demandado con fecha de registro de salida 22.03.10. TERCERO.- Las siguientes bases de cotización del actor según informe obrante en autos y por los siguientes períodos son: -enero 2002 a mayo 2006: 1.772,09 euros. -junio de 2006 a junio de 2007: 2.887,60 euros - julio a diciembre 2007: 2.974,43 euros -enero y febrero de 2008: 3.069,06 euros - marzo a diciembre 2008: 3.074,10 euros - enero a diciembre 2009: 3.166,20 euros. CUARTO.- El actor prestó servicios en la empresa Transportes y Servicios Horadada S.L.L. con la categoría profesional de palista, desde el 8.11.85 hasta el 31.12.09. Dicha sociedad fue constituida mediante escritura pública de fecha 23.09.85, por D. Casimiro , D. Hermenegildo , D. Raimundo ; D. Juan María , y el actor, teniendo por objeto social el transporte de mercancías por carretera. Cada uno de los socios poseía 120 participaciones sociales. QUINTO.- En fecha 30.06.06, se celebró Junta General de la sociedad Transportes y Servicios Horadada S.L.L., en la cual se adoptó el siguiente acuerdo como número quinto: "Se fija en 0 euros la retribución de los miembros del órgano de administración por el desempeño de su cargo. Se acuerda la elevación de la retribución mensual bruta, por el concepto de actividad y/o asistencia, en el importe de 1.100 euros mes y sus correspondientes actualizaciones, en su caso, en las anualidades venideras, a todos los socios que están trabajando directamente en la actividad empresarial (...)". SEXTO.- En caso de estimarse la pretensión, la base reguladora de la pensión atendiendo a las cotizaciones efectivamente realizadas en todo el periodo computable, y en especial entre el 6/06 y 12/09, ascendería a 1.666,47 euros".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de la instancia, desestimatoria de la demanda del actor que pretendía un aumento de la base reguladora de la prestación por jubilación, recurre éste a través de un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL , en el que se denuncia la infracción legal del artículo 162.4 de la LGSS , al haberse aplicado indebidamente. Alega el recurrente que el acuerdo del Consejo de Administración de la entidad mercantil en la que trabajaba, acordó un incremento de 1100 euros mensuales con efectos de junio del 2006, habiendo transcurrido desde entonces hasta su jubilación cuatro años. Señala dicha parte que el citado acuerdo se adoptó sin tomar en consideración la edad ni situación particular de los socios, y que no se ha acreditado la existencia de fraude. El INSS, que impugna el recurso, reitera por su parte los argumentos ya expuestos en su momento al considerar suficientes indicios de fraude, tanto su antigüedad en la empresa, como su condición de socio, y el haber intervenido directamente en la decisión adoptada de realizar una subida lineal, que carece de justificación, al no ir ligada ni a la productividad ni a los resultados de la empresa, ni tampoco a un cambio de puesto de trabajo o actividad.

Debe señalarse que, doctrina jurisprudencial consolidada el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , tiene por finalidad la sanción de conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación El plazo a examinar de los dos últimos años que se establece en el mismo no implica que únicamente sean revisables los dos últimos años, pues cuando el incremento de bases se produce en tiempo más lejano de esos dos últimos años, no opera el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , que proscriben el fraude de ley pero no lo presumen. En el primer caso, cuando los incrementos se producen en los dos años anteriores al hecho causante de la prestación, no es necesaria ninguna prueba concluyente de que los citados incrementos estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma, con las excepciones legales, aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años. Sin embargo, si los incrementos se producen en fecha anterior a los dos años previos a la jubilación, es necesario acreditar el móvil fraudulento, abusivo o antisocial.

A la vista de la norma aplicable, para conocer si existe o no fraude en un concreto incremento, que no puede ser objeto de presunción,, hay que acudir a la doctrina general prevista en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual es a la entidad gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario para que sea posible la minoración de sus bases de cotización de los últimos años, desde que se produjo el incremento, si bien se admite igualmente la prueba de presunciones prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquel que se trate de descubrir. Desde ésta perspectiva puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 [RJ 19922611], que declara que la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil . En el mismo sentido la sentencia del mismo tribunal de 30 de Enero del 2001 .

En el caso concreto, y a la vista de la razonada argumentación de la sentencia de la instancia, que ostenta un amplio margen de valoración al entrar en juego un análisis particularizado de conductas o intenciones de las partes, y los indicios aportados por el INSS, la conclusión a la que llega ésta Sala es que existen datos que permiten inferir de forma directa, racional y lógica, que el incremento retributivo efectuado por el Consejo de Administración de la empresa empleadora del actor, tuvo por finalidad, aunque no se descartan otras, la de conseguir un aumento indebido de las bases de cotización del demandante, y ello porque el mismo tiene la condición de socio de la empresa, de la que forma parte como socio constituyente desde sus inicios, que intervino en la toma de la decisión controvertida, y que la misma no guarda relación alguna con los resultados o productividad de la empresa, en términos globales, pero tampoco con un cambio en la actividad o funciones del concreto trabajador. Por ello carece de justificación alguna al tratarse de un complemento fijo desvinculado de todo dato objetivo del que pudiera inferirse el abono o gratificación pretendida. Por todo lo cual procede, con rechazo del recurso, confirmar la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Segundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. CUATRO de los de ALICANTE, de fecha 1 de Junio del 2011; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.