Sentencia SOCIAL Nº 827/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 63/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 7 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 827/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco José Calle Bautista, en nombre y
representación de don Jose Ramón , contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 , y aclarada por
auto de 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos nº 1064/2013,
ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jose Ramón , presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 13 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, aclarada por auto de 21 de noviembre de 2017 , que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Don Jose Ramón (el actor), nacido el NUM000 de 1969, estuvo afiliado al RETA del 1 de abril de 2008 al 31 de enero de 2011 y tiene como profesión habitual la de encargado de obra.



SEGUNDO.- El actor causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 16 de agosto de 2011 cuando prestaba sus servicios como encargado de obra por cuenta ajena para la empresa RADUPER S.L. con diagnóstico de meniscopatía hasta que fue alta el día 10 de julio de 2012 por curación o mejoría (documental número uno acompañada por la demanda) El actor impugnó el alta.



TERCERO.- El actor fue incluido en lista de espera quirúrgica para centraje del aparato extensor el 17 de diciembre de 2012 (f. 48 vto e informe pericial emitido con ocasión de la impugnación del alta al f. 40).



CUARTO.- El actor solicitó prestación de incapacidad permanente el día 31 de mayo de 2013 que le fue denegada por resolución de 18 de junio de 2013 por no grado y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación por existir un periodo de descubierto de noviembre de 2010 a enero 2011. (resolución al folio 36)

QUINTO.- El actor interpuso reclamación previa con fecha 24 de julio de 2013 que le fue desestimada por resolución de 20 de agosto (resolución al folio 58)

SEXTO.- El actor con fecha 6 de junio de 2013 (fecha del informe médico de síntesis) presentaba una luxación recidivante de la rótula derecha e insuficiencia venosa periférica además de una herida supramaleolar no cicatrizada (informe médico de síntesis al folio 43 vuelto, 44 45 dictamen del EVI al folio 45 vuelto) SÉPTIMO.- El actor a fecha 6 de junio de 2013 se hallaba pendiente de valorar la intervención quirúrgica en la rodilla (informe al f. 157) que fue descartada a finales de 2014 dado el sobrepeso, la insuficiencia venosa y las necesidades de su puesto de trabajo que no podría cumplir pese a la cirugía (informe al f. 86) OCTAVO.- El actor cuando prestaba sus servicios como supervisor de obras para la mercantil Sánchez Noriega Hermanos S.L. inició un periodo de incapacidad temporal el día 20 de noviembre de 2013 por dolor articular en la pierna hasta que fue alta con informe-propuesta de incapacidad el 10 de febrero de 2014 (parte al f. 208).

NOVENO.- El EVI, en dictamen de 5 de marzo de 2014, a la vista del informe del médico evaluador de 26 de febrero de 2014, consideró prematura la calificación recogiendo como cuadro clínico residual una luxación recidivante de rótula derecha y gonartrosis en fase de valoración traumatológica, insuficiencia venosa crónica III-a en miembro inferior derecho en fase de valoración por cirugía vascular (dictamen del EVI al f. 191, folio 190 vuelto e informe médico de síntesis a los f. 210 y 211).

El médico evaluador tras afirmar que la situación secuelar era 'similar a la ya evaluada en en 2013' y que las posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras estaban 'claramente no agotadas' pues estaba pendiente de valoración en la unidad de rodilla para replantear el tratamiento quirúrgico, concluyó que la valoración era prematura.

DÉCIMO.- Por resolución de 19 de marzo de 2014 se denegó de nuevo la incapacidad permanente al actor disponiendo que continuara en situación de incapacidad temporal por lo que la misma se reanudó con fecha el 12 de marzo de 2014 (resolución al folio 217).

UNDÉCIMO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidad con fecha 24 de junio de 2015 se reconoció al actor la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual conforme a una base reguladora de 1058,16 € y efectos económicos desde 24 de junio de 2015 (resolución a los folios 184) y ello partiendo como fecha de la incapacidad temporal el 12 de marzo de 2014 y como cuadro clínico residual: gonartrosis derecha grado III-II, insuficiencia venosa (grado III-A) de miembro inferior derecho cardiopatía hipertensiva y podalgia mecánica (dictamen del EVI al folio 228) DUODÉCIMO.- El actor se puso al corriente en el abono de las cuotas de la Seguridad Social del RETA pendientes de los meses de noviembre 2010, enero y febrero de 2011.

DÉCIMO

TERCERO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1375,85 € (folios 259 siguientes) DÉCIMO

CUARTO.- El actor fue visto en la Unidad de rodilla del Hospital Virgen Macarena en diciembre de 2014 desaconsejándose, por el momento, la indicación quirúrgica (posibilidad de colocar una prótesis en la rodilla) dada su edad (informe al folio 315 e informe de la Mutua a los folios 320 siguientes)»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, al entender que su patología de rodilla no era previsiblemente definitiva ni irreversible, desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, ya denegada en vía administrativa por falta de grado y no hallarse al corriente del pago de las cuotas, se alza ahora en suplicación el recurrente, con su representación letrada, articulando tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.

1.1 En el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa añadir un nuevo párrafo al hecho probado tercero, del siguiente tenor literal: «Según informe de evolución clínica de fecha 08/03/2012 al folio nº 49, la rehabilitación por sí sola no sanaría las dolencias del actor, además de que no está en condiciones de soportar una intervención por I.V.P.

y gonartrosis, debido a la obesidad importante que padece, entre otros factores» Se quiere sustentar la adición en el referido informe de evolución, cuyo contenido interpreta y valora, en relación con la prueba pericial. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec.

1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Además, el añadido propuesto no refleja tampoco literalmente el contenido del informe de evaluación, sino una particular y subjetiva valoración del mismo, consistiendo por ello no en un hecho sino en una predeterminación del fallo. Razones por las cuales el motivo debe ser rechazado.

1.2 En el segundo motivo, con igual amparo procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el 15º, con sustento en el documento que obra al folio 73, en relación con el informe de vida laboral (folios 68 a 72), con el siguiente contenido: «El actor causó baja en la empresa APLICACIONES ENERGÉTICAS ANDALUZAS, S.L. de prevención de incendios, el 10 de julio de 2016, solo cinco días después de haber sido contratado, porque no pasó el oportuno y necesario reconocimiento médico dado su precario estado de salud, es decir, que no puede trabajar tampoco en otro trabajo distinto al suyo de encargado de obras.» Se rechaza por las mismas razones antes expuestas: no se trata de introducir un hecho, sino una valoración subjetiva a partir de una igualmente subjetiva y parcial valoración del documento invocado como sustento y del informe de vida laboral, extrayendo una conclusión acerca de las causas de la baja en la referida empresa que no se derivan directamente de ninguno de tales dos pruebas documentales. Además, se pretende introducir al final del texto una frase claramente predeterminante del fallo.

1.3 En el tercero motivo, con igual amparo adjetivo y con sustento en la pericial médica (a los folios 168 a 176) practicada en el acto del juicio, sobre la que se extiende en valoraciones acerca de la existencia y alcance de las dolencias que en dicho informe se recogen, se solicita añadir un nuevo párrafo al hecho probado 14º con el siguiente texto: «Según informe pericial del Dr. Jeronimo de fecha 12 de marzo de 2017, obrante en autos a los folios 168 a 176, y la declaración de este en el acto del juicio, atendiendo a la exploración física y pruebas e informes complementarios del paciente, el actor tiene, dada su edad, su pluripatología y las limitaciones funcionales que padece, una capacidad residual desde el punto de vista laboral cuasi nula.» Igualmente debemos rechazar el añadido propuesto, por las mismas razones anteriormente expuestas.

El texto que se propone no contiene hecho alguno, no especifica dolencia concreta alguna, sino que se limita a valorar subjetivamente la prueba pericial, y a extraer sus conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.5, en relación con el 134, de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando para ello que no hacen falta mayores consideraciones para entender que el actor está en causa de ser beneficiario de una incapacidad permanente absoluta, citando al respecto usuales criterios jurisprudenciales y de suplicación.

Aunque en el desarrollo del motivo solo se hace referencia a la incapacidad permanente absoluta, y no a la total, sobre la que ni siquiera se denuncia la infracción del precepto legal que la regula y define, debe tomarse en consideración el principio jurídico de que quien pide lo más, pide lo menos, y -sobre todo- que en el suplico del recurso se interesa la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra conforme al suplico de la demanda, que incluye tanto la pretensión principal como la subsidiaria. Por lo que entendemos que ambas calificaciones son objeto de reclamación en el recurso, y que la fundamentación de la subsidiaria se halla implícita en la de la principal.

Debe precisarse antes que nada que el objeto del pleito viene constituido por la impugnación de la resolución de 18 de junio de 2013 por la que se denegó al recurrente la incapacidad permanente solicitada al considerar el INSS que no concurría grado alguno de incapacidad permanente y que no se encontraba al corriente en el pago de sus cuotas al RETA al que en aquella fechas se encontraba afiliado. A dicha fecha y conforme al informe médico de síntesis precedente presentaba (hecho probado sexto) 'una luxación recidivante de la rótula derecha e insuficiencia venosa periférica además de una herida supramaleolar no cicatrizada', añadiéndose en el hecho probado séptimo que 'a fecha 6 de junio de 2013 se hallaba pendiente de valorar la intervención quirúrgica en la rodilla [...] que fue descartada a finales de 2014 dado el sobrepeso, la insuficiencia venosa y las necesidades de su puesto de trabajo que no podría cumplir pese a la cirugía'.

Con posterioridad prestó servicios por cuenta ajena, le fue denegada nuevamente la incapacidad permanente en otro expediente mediante resolución de 19 de marzo de 2014, por entenderse que la calificación era prematura, por cuanto -según se recoge en el hecho probado noveno- presentaba a dicha fecha 'una luxación recidivante de rótula derecha y gonartrosis en fase de valoración traumatológica, insuficiencia venosa crónica III-a en miembro inferior derecho en fase de valoración por cirugía vascular [...] y concluir el médico evaluador 'que la situación secuelar era 'similar a la ya evaluada en en 2013' y que las posibilidades terapeúticas y rehabilitadoras estaban 'claramente no agotadas' pues estaba pendiente de valoración en la unidad de rodilla para replantear el tratamiento quirúrgico'.

Y finalmente, en resolución de 24 de junio de 2015 le ha sido reconocida una incapacidad permanente total por presentar (hecho probado 11º) el siguiente cuadro clínico residual: 'gonartrosis derecha grado III-II, insuficiencia venosa (grado III-A) de miembro inferior derecho cardiopatía hipertensiva y podalgia mecánica' Lo que debemos analizar no es, por tanto, si la situación del demandante en 2014 ni en 2015 es constitutiva de algún tipo de incapacidad permanente, sino si a la fecha del hecho causante de la resolución impugnada, esto es, a fecha 6 de junio de 2013, los padecimientos del actor eran incapacitantes para el desempeño de actividad laboral y, sobre todo, si lo eran de manera previsiblemente permanente; o si, por el contrario, la calificación era prematura por no ser definitiva su situación al estar pendiente todavía de valoración quirúrgica según estimó el juzgador de instancia.

Comenzando por esta última cuestión, dado que en la fecha del hecho causante presentaba el recurrente una insuficiencia venosa periférica, cuya posibilidad de intervención quirúrgica el propio médico evaluador ponía entre interrogantes, y que dicha intervención fue demorándose hasta descartarse definitivamente a finales de 2014 debido precisamente a dicha IVP y al sobrepeso, resulta razonable concluir que ya en junio de 2013 la posibilidad de dicha intervención era razonablemente incierta, lo que no debe impedir la calificación de incapacidad permanente ( artículo 136.1, in fine, LGSS ) ya en la fecha de la resolución que se combate, la que además no deniega la prestación por prematura calificación, esto es, por falta de consolidación del estado del solicitante, sino directamente por falta de grado alguno de incapacidad permanente.

Dicho lo cual, y como antes se expuso, el cuadro secuelar del recurrente a la fecha del hecho causante estaba constituido por 'una luxación recidivante de la rótula derecha e insuficiencia venosa periférica además de una herida supramaleolar no cicatrizada', lo que en el mismo informe médico de síntesis y dictamen del EVI se valoraba como impedimento de grado funcional 2 de la rodilla derecha y grado funcional 2/3 para bipedestación prolongada, añadiéndose en el hecho probado séptimo que 'a fecha 6 de junio de 2013 se hallaba pendiente de valorar la intervención quirúrgica en la rodilla [...] que fue descartada a finales de 2014 dado el sobrepeso, la insuficiencia venosa y las necesidades de su puesto de trabajo que no podría cumplir pese a la cirugía'.

Consideramos, por ello, que dada la entidad y recidiva de la luxación de la rodilla derecha y su incapacidad para deambular por terrenos irregulares o incluso en llano de manera prolongada, puesto en relación con su profesión de encargado de obras, tal cuadro clínico residual le impedía la realización de las tareas propias de su profesión habitual, que indudablemente se lleva a cabo por terrenos irregulares y en continua deambulación por las obras, de forma que la calificación que convenía al estado del recurrente en la fecha del hecho causante era la de incapacidad permanente total para su profesión habitual ( artículo 137.4 LGSS ). Sin embargo, estimamos que sí conservaba aptitud residual para otro tipo de trabajos que no conlleven tales requerimientos, como los de carácter liviano y sedentario, por lo que debe descartarse la calificación de incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 LGSS ).

Razones por las cuales debe estimarse parcialmente el recurso, revocarse la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, revocar la resolución administrativa impugnada de 18 de junio de 2013 y declarar que a dicha fecha el recurrente se encontraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obras, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente, en cuantía y con los efectos que legalmente correspondan, en función además de la regularización de cuotas efectuada a la que se refiere el hecho probado duodécimo aunque sin mención de fecha. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco José Calle Bautista, en nombre y representación de don Jose Ramón , contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 , aclarada por auto de 21 de noviembre de 2017, por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla , recaída en autos nº 1064/2013 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, revocamos la resolución administrativa impugnada de 18 de junio de 2013 y declaramos que a dicha fecha el recurrente don Jose Ramón se encontraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obras, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración con cuanto de ella se derive, y a que le abonen la prestación correspondiente en cuantía y con los efectos que legalmente correspondan, en función de la regularización de cuotas efectuada a la que se refiere el hecho probado duodécimo. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-