Sentencia SOCIAL Nº 827/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00827/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003178
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000238 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 519/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Agueda
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASEPEYO , PAPIER-METTLER IBERIA SLU
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , , CAROLINA GOMEZ SERRANO
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
Sentencia nº 827/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 238/2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Dª Agueda , contra la sentencia número 599/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 519/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado
de la Seguridad Social, ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CONA LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151,
representada por la Graduada Social Dª Lorena Salagre Rodríguez y la empresa PAPIER-METTLER IBERIA
SLU, representada por la Letrada Dª Carolina Gómez Serrano, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Agueda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CONA LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y la empresa PAPIER-METTLER IBERIA SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 599/2017, de fecha dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Agueda , nacida el NUM000 de 1984 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de operario de maquina envasadora, actividad que desarrolla en la empresa Papier-Mettler Iberia S.L.U., quién tiene suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas.

2º.- En resonancia magnética realizada en el año 2010 se apreció hernia discal L5-S1 con pequeño fragmento protuido hacia atrás y a la izquierda que le obligó a permanecer en situación de incapacidad temporal en el año 2010 y 2013. El día 8 de noviembre de 2014, cuando se encontraba realizando su actividad, al cambiar unos rodillos en la máquina, sintió un tirón en la zona lumbar. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 10 de noviembre de 2014, situación en la que permaneció hasta el día 20 de marzo de 2015. Durante ese proceso se le realizó discectomía con extracción de fragmento herniado L5-S1, realizando posteriormente rehabilitación, siendo dada de alta y reincorporándose a su mismo puesto de trabajo. Por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 13 de marzo de 2015, dictada en expediente de cambio de contingencia a instancia de la Mutua, se declaró que el proceso derivaba de enfermedad común, siendo responsable de las prestaciones económicas la Mutua Asepeyo y de las sanitarias el Servicio público de salud.

3º.- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 27 de marzo de 2017 por la que se declara que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 27 de abril fue desestimada el 19 de junio del año 2017.

4º.- La demandante presenta: Hernia discal L5-S1 intervenida en 2014. Síndrome postcirugía de hernia discal lumbar en L4-S1 con leve fibrosis anterior, con hernia discal L5-S1. Discopatía L4-L5. Discartrosis L5-S1.

5º.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 22 de marzo de 2017.

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.051,10 euros mensuales para el accidente de trabajo y de 1.440,63 euros para la enfermedad común y la fecha de efectos el cese en el trabajo.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Agueda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Asepeyo y la empresa Papier- Mettler Iberia SLU absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Agueda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de enero de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria en máquina envasadora, articula la actora, de 33 años de edad, el presente recurso de suplicación en cuyo único motivo, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al examen del derecho aplicado en la instancia, se denuncia la infracción del artículo 194-4 de LGSS en relación con los arts. 11-1 b) y 12-2 de la OM de 15-4-69, alegando en síntesis que con la pericial médica obrante en autos se ha acreditado que la actora tras la intervención quirúrgica de 2014 se ha producido una recidiva herniaria y un síndrome postcirugía y si bien es cierto que no ha recibido tratamiento por estas nuevas patologías, también lo es que a la exploración por parte del facultativo del EVI presentaba una flexión lumbar limitada, Lassegue positivo y reflejos rotulianos débiles lo que es señal de una afectación funcional relevante y añade que el puesto de trabajo requiere de bipedestación constante así como manejo de cargas y adopción de posturas no naturales, requerimientos incompatibles con el estado actual de la actora y entiende que lo seguirán siendo aún después de ser sometido a cualquier otro tipo de tratamiento terapéutico y por ello estima que estas lesiones deben ser consideradas como crónicas e irreversibles sin perjuicio de los tratamientos paliativos que pudieran intentarse.



SEGUNDO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D). No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).



TERCERO.- Pues bien en el caso que nos ocupa la actora presenta una hernia discal L5-S1 intervenida en 2014, síndrome postcirugía de hernia discal lumbar en L4-S1 con leve fibrosis anterior con hernia discal L5- S1, discopatía L4-L5, y discartrosis L5-S1 y la sentencia toma en consideración que tras aquella operación en 2014 se reincorporó a su trabajo y dos años más tarde reclama la IP con base en las limitaciones consecuencia de dicha operación aportando un informe pericial de un facultativo que no consta la viniese atendiendo y tratando sino al que acude como perito y desde dicha fecha hasta la actualidad no obra en autos informe alguno de la sanidad pública de atenciones urgentes o consulta por haberse agudizado su patología y si bien en el informe de síntesis (f. 94) consta Lassegue positivo en miembro inferior izquierdo a 50º, limitación a la flexión lumbar y reflejos rotulianos débiles, por lo que concluye que estaría limitada para sobrecargas intensas del raquis lumbar, ello daría lugar en su caso a una incapacidad temporal pero hasta que no se aplique un tratamiento y este no sea positivo no puede calificarse como incapacidad permanente, al no estar finalizadas las posibilidades terapéuticas, pues tal como indica la sentencia se puede aplicar tratamiento conservador, fisioterapia, fármacos potentes, infiltraciones etc. siendo la artrodesis el último tratamiento posible y al efecto hemos de insistir en que junto a la notas de objetividad y gravedad exigidas por el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social para fijar el concepto de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, también se ha de cumplir la exigencia de que las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el trabajador sean «previsiblemente definitivas», esto es, irreversibles, lo que en razón a lo expuesto no es el caso pues solo cuando la paciente sea tratada por el servicio de traumatología y aplicado el oportuno tratamiento se podrá valorar su estado a efectos de la incapacidad permanente y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Agueda contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CONA LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y la empresa PAPIER-METTLER IBERIA SLU sobre reconocimiento de incapacidad permanente total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.