Sentencia SOCIAL Nº 827/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00827/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002337
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000272 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000382 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bernardino
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 827/19
En OVIEDO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 272/2019, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR,
en nombre y representación de Bernardino , contra la sentencia número 556/2018 dictada por JDO. DE LO

SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000382/2018, seguidos a instancia de
Bernardino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Bernardino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 556/2018, de fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El trabajador nacido el NUM000 de 1959, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Jefe operario en líneas de alta tensión. El 30 de marzo de 2016 inició un proceso de incapacidad temporal, tras el que se incorporó a su trabajo; por el servicio de prevención de la empresa Tensa fue declarado no apto para el puesto de operario de líneas eléctricas de alta tensión, en octubre de 2017.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 13 de marzo de 2018 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 15 de mayo; interpuso la demanda el 4 de junio.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- En mayo de 2017 se le practicó discectomía en L4-L5; en el año 2015 se le practicó ablación.

Presenta lumbalgia postoperatoria con protusiones discales lumbares, sobre todo en el espacio intervenido; se descarta nueva intervención quirúrgica; la exploración mostró cicatriz no dolorosa, refiere dolor en la últimas apófisis espinosas, dismetría, maniobras radiculares en sedestación negativas, refiere dolor lumbar a 40º con Bragard negativo en el miembro inferior derecho; en el izquierdo, dolor a 60º con Bragard negativo, distancia dedos-suelo de 20cm, miembros inferiores con balance muscular completo, refiere parestesias en la cara anterior del muslo, miembros inferiores sin sinovitis ni dolor, balance articular con dolor referido a la región lumbar en rotaciones, pulsos pedios positivos, sin signos de insuficiencia venosa(antecedentes de varices), sin alteración en las transferencias ni en la marcha ni en la marcha de punteras-talones.

5º- La base reguladora mensual es de 2462,29€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Bernardino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernardino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente de incapacidad permanente total.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión de los hechos probados primero y cuarto, así como la adición de un nuevo hecho probado, el sexto.

En el primer caso, hecho primero, propone que figure como profesión habitual la de 'instalador/reparador de líneas eléctricas', de acuerdo con el profesiograma que obra en los folios 101 y 102 de los autos.

Por lo que se refiere al hecho probado cuarto, la parte recurrente solicita que el mismo contenga el siguiente texto, de acuerdo con los informes médicos obrantes a los folios 89 a 93: 'El cuadro médico del Actor en la actualidad es: Hernias Discales Lumbares en L2-L3, L3-L4 y L4-L5, muy pronunciada en esta última. Intervenido en L4-L5. No intervenido por imposibilidad en L2-L3 y L3-L4.

Lumbalgia crónica post quirúrgica. Rectificación de la lordosis fisiológica y discretos cambios artrósicos con osteofitos intersomáticos difusos. Espondiloartrosis con discopatías degenerativas múltiples. Edema óseo, Rotura focal posterocentral en L5-S1. Cateterismo Cardiaco en octubre de 2015. Intervenido de varices.' En cuanto a la adición del hecho probado sexto, se propone el siguiente tenor literal de acuerdo con el informe obrante a los folios 94 y siguientes de los autos: 'El Actor es declarado como No Apto para su puesto de trabajo mediante informe de fecha 26 de octubre de 2017 de la Clínica de evaluación Quirón Prevención.' Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no se accede a la modificación ya que, en cuanto a la profesión del recurrente, tanto en el propio documento invocado por el trabajador para fundamentar la revisión como en otros, así al folio 72, se habla que el trabajador es jefe, por lo que ningún error se aprecia en la recurrida; la segunda revisión solicitada no se ajusta a los requisitos expuestos para su correcta formulación, ya que la parte se limita a citar genéricamente los informes aportados a los folios 89 a 93 sin concretar qué extremo de cada uno de esos documentos es el necesario tener en cuenta y su procedente inclusión en la relación fáctica por resultar palmario el error de la recurrida, por lo que la parte en realidad lo que pretende es sustituir la valoración probatoria de la magistrada a quo por la de la propia recurrente, lo que no es posible; y en último lugar, porque ya en el hecho probado primero se hace referencia a que el trabajador fue declarado no apto para el puesto de líneas eléctricas en octubre de 2017 por el servicio de prevención de la empresa, por lo que la adición resulta reiterativa y por lo tanto innecesaria.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 194.c ) y 194.b) de la Ley General de la Seguridad Social . Entiende la parte recurrente que las dolencias incorporadas a la sentencia como consecuencia de la modificación fáctica, evidencian una incapacidad absoluta para cumplir con un mínimo de garantías las exigencias propias de cualquier empleo, o subsidiariamente de su empleo en concreto de instalador/reparador de líneas eléctricas.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si la afectación le impide la realización de cualquier profesión u oficio entonces la incapacidad permanente es absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa no cabe apreciar la infracción normativa denunciada, compartiéndose en esta alzada las conclusiones contenidas en la resolución recurrida, a lo que se debe añadir que no nos encontramos ante una situación definitiva en los términos previstos por la legislación expuesta, pues el trabajador, con posterioridad a someterse a la intervención quirúrgica de microdiscectomía, está pendiente de realizar el oportuno tratamiento de rehabilitación según se indica en el informe médico de síntesis, por lo que habrá que esperar al resultado de dicha práctica médica para poder valorar la situación del trabajador en relación con su capacidad laboral. Es por ello que, como en la recurrida, la Sala entiende que la situación del trabajador sería tributaria de la correspondiente prestación de incapacidad temporal en los momentos de agudización de las dolencias, por lo que la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas y por ello ha de ser confirmada con la consiguiente desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.