Sentencia SOCIAL Nº 827/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3814/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 3814/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003814/2018
Ilmas. Sras.
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a tres de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 000827/2020
En el recurso de suplicación 003814/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 07-10-2017, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000870/2015, seguidos sobre recargo de
prestaciones, a instancia de la Mercantil EDIFICACIONES RC 2009, S.L. defendida por el Letrado D. Desiderio
Sanchez Marco, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y D. Enrique defendido por el Letrado D. Juan Alberto Marti Oltra, y en los que es recurrente
la Mercantil EDIFICACIONES RC 2009, S.L., ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil demandante EDIFICACIONES RC 2009 S.L.U., con CIF B- 54405725, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y asimismo contra Don Enrique (trabajador) y, en consecuencia, debo confirmar íntegramente las Resoluciones sancionadoras con fechas de salida el 30 de abril de 2014 (declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de autos y asimismo procedente el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% unicamente a cargo de la empresa demandante), el 31 de julio de 2015 (desestimando la reclamación administrativa previa)), con plena absolución de las partes codemandadas de cuantos pedimentos en su contra se deducen en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 3 de abril de 2014, el entonces trabajador de la empresa demandante, identificado como Don Enrique , sufrió un accidente cuando procedía a intentar hacer descender con unas planchas una hormigonera desde un camión, sufriendo lesiones de diversa consideración, con el diagnóstico de rotura de tendón vs bíceps distal brazo(folio 376).

SEGUNDO.- Con motivo del accidente se extendió Acta de infracción nº NUM000 , de fecha 17 de abril de 2015, proponiéndose una sanción para la empresa demandante de 4000 euros por la comisión de una infracción grave (incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales y conllevar ello riesgo grave para la integridad física de los trabajadores, en materia de elección y disposición de las herramientas, maquinaria y equipos de trabajo utilizados por los trabajadores en el momento de la descarga de la hormigonera de 400 kg de peso), tal y como obra en los folios 379 a 382, extendiéndose también propuesta de recargo de prestaciones a la empresa, por entender la existencia de responsabilidad empresarial (folio 224). Evacuado traslado a la empresa para alegaciones y formuladas estas, finalmente el EVI emitió Dictamen propuesta en fecha 4 de junio de 2015 (folio 203), dictándose por parte de la Dirección Provincial en Alicante del INSS Resolución de fecha de salida el 30 de abril de 2014, declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de autos, y asimismo procedente el recargo de prestaciones en el porcentaje del 30% unicamente a cargo de la empresa demandante (folios 197 a 199). Interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa contra dicha Resolución, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 31 de julio de 2015 (folios 188 a 193).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EDIFICACIONES RC 2009 SL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa EDIFICACIONES RC 2009 SL interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TGSS, y el trabajador D. Enrique , solicitando se declare la improcedencia del recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo y la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a cargo de la empresa demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa demandante recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del recurso de suplicación se revoque la resolución recurrida con todos los efectos legales y económicos dimanantes de ello.



SEGUNDO.- La parte recurrente formula en primer término dos motivos de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS destinados a revisar los hechos declarados probados.

Viene señalando de forma reiterada la Jurisprudencia que sólo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba. Y en que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues abarca también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, por el de la parte recurrente lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) como el artículo 117.3 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836) otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Respecto a los elementos invocados para la revisión, señala también la Jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba. Finalmente ha de indicarse que las modificaciones o adiciones han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían.

Se propone en el primer motivo la adición al hecho probado primero del siguiente texto: ' Operación ésta de descarga de hormigonera que se realizó de la forma antedicha pese a la existencia en el lugar de trabajo de medios auxiliares a su disposición, consistentes en muelle de descarga con plataforma hidráulica y de carretilla elevadora, torito.' Para ello se apoya la parte recurrente en el informe de INVASSAT , documento 2 de la parte actora folios 70 a 74, en el informe pericial de VALORA PREVENCIÓN , documento 5 de la parte actora, folios 93 a 97, en el correo electrónico aportado por la parte actora como documento 6, folios 98 y 99 , en el acta notarial de presencia y fotográfica de fecha 14 de mayo del 2015 documento 7 de la parte actora, folios 98 y 99 y en la declaración del trabajador D. Isaac realizada en el acto de juicio. En cuanto a la declaración testifical, ya hemos indicado que carece de eficacia revisoria y debe prevalecer la valoración que hace de la misma el Magistrado de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que de hecho analiza tales declaraciones que se contradicen con las que indicó al Inspector de trabajo y derivado de tal contradicción es por lo que no considera acreditado lo manifestado por el testigo en el acto de juicio, no pudiendo prevalecer frente a dicha valoración objetiva del Magistrado de Instancia, la valoración subjetiva del recurrente. En cuanto al acta notarial de presencia y fotográfica, además de no obrar a los folios 98 y 99 sino a los folios 100 y siguientes del procedimiento, se levanta el 14 de mayo del 2015 y no puede servir por ello para acreditar la situación real de la nave en la fecha en la que tiene lugar el accidente de trabajo y así para desvirtuar el contenido de las manifestaciones reflejadas en el acta de la Inspección de trabajo que es la que tiene en cuenta el Magistrado de Instancia para confirmar la procedencia del recargo impuesto. En cuanto al correo electrónico obrante a los folios 98 y 99, además de no tratarse de un documento auténtico y fehaciente que pueda revelar el error cometido por el Magistrado de Instancia y que lo que incorpora son las manifestaciones de un tercero a un escrito y suponen una testifical impropia, de manera que no cabe amparar una revisión fáctica en el mismo, ha sido valorado por el Juzgador a quo de acuerdo con las reglas de la sana crítica y considerando los demás elementos probatorios obrantes en autos y no puede por ello justificar la revisión propuesta. Finalmente, los dos informes periciales alegados tampoco permiten acceder a la revisión fáctica propuesta, pues han sido ambos valorados debidamente por el Magistrado de Instancia entendiendo que los mismos no sirven para desvirtuar el contenido del acta de la Inspección de trabajo y frente a tal valoración objetiva del Magistrado de instancia que además se funda en el valor que debe otorgarse a las actas de la Inspección de trabajo, no cabe llevar a cabo una nueva valoración de esos mismos documentos para llegar a las conclusiones pretendidas por el recurrente. Debe tenerse en cuenta que con arreglo a reiterada Jurisprudencia, la revisión fáctica no pues fundarse 'en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ). Así el Magistrado de instancia señala en cuanto al informe de Invassat que se basó en la meras manifestaciones del gerente de la empresa que no consta se hallara en el lugar en el momento exacto del siniestro y del propio trabajador y se afirma que no se ha acreditado que se diera orden a los trabajadores de emplear los medios auxiliares existentes en la empresa, indicando finalmente que lo hace tal informe es documentar las manifestaciones de una y otra parte y que el mismo no exonera por ello a la empresa en relación con el accidente y frente a lo reflejado en el otro informe, el de Valora Prevención, lleva a cabo también una valoración del mismo y de las declaraciones del perito haciéndose constar en la fundamentación que a preguntas del INSS el perito manifestó que no podía saber si el 3 de abril de 2014 cuando se produjo el accidente se hallaban o no disponibles los medios de esa otra empresa, de manera que valora adecuadamente también dicho informe y concluye a la vista del resto de la prueba practicada que el mismo no desvirtúa los datos contenidos en el acta de la Inspección de trabajo a partir d ellos cuales concluye en lo ajustado a derecho del recargo impuesto a la empresa.

La segunda revisión propuesta consiste en incluir un nuevo hecho probado, tercero con el siguiente texto: '

TERCERO. - El trabajador Enrique , tenía la categoría profesional de Oficial de 1ª en empresa de construcción, y tenía la formación obligatoria que establece el Convenio General de la Construcción (capacitación para funciones de nivel básico 50 horas de la actividad preventiva) así como la formación en Prevención de Riesgos Laborales de ampliación de capacitación del nivel básico de 60 horas que le acredita para poder actuar como recurso preventivo en las obras.

A su vez se le entregó la Información preceptiva sobre riesgos para su seguridad y salud en las instalaciones donde trabaja, así como los específicos de su puesto de trabajo y también las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a tales riesgos. En concreto, la referente a sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas. ' Apoya tal revisión en el contrato de trabajo, folio 66, en los certificados de cursos realizados por el actor, documento 3 de la parte actora folios 75 a 92 y documento 8, folios 114 a 129, y en el Informe de Valora Prevención obrante al folio 93 del procedimiento. Al respecto señalar en cuanto al primer párrafo cuya adición se interesa , que consta al folio 66 a 68 el contrato de trabajo suscrito por el trabajador de fecha 1 de abril del 2014, la categoría de Oficial de 1ª y a partir del documento 3 de la parte actora se desprende que efectivamente el mismo contaba con la formación obligatoria que establece el convenio colectivo General de la Construcción de nivel básico 50 horas y con la formación de ampliación de capacitación del nivel básico de 69 horas, si bien no se refleja en el certificado obrante al folio 75 que dicha formación le capacitara para poder actuar como recurso preventivo en las obras por lo que sólo accedemos a adicionar ese primer párrafo hasta donde indica ' 60 horas.' En cuanto al segundo párrafo no podemos acceder a la revisión propuesta pues en el contrato de trabajo no se recoge que al trabajador se le hiciera entrega de información alguna sobre riesgos en las instalaciones donde trabaja, se habla de que ha sido informado de las circunstancias de riesgo de su puesto de trabajo y de la medidas preventivas a adoptar y utilización de las diversas herramientas y materiales de trabajo pero en modo alguno consta que se le entregara información alguna sobre la evaluación de riesgos del puesto de trabajo concreto que iba a desempeñar en virtud de ese contrato de trabajo suscrito y de hecho se aporta una ficha sobre riesgos del puesto de trabajo , folio 122 y siguientes que es de fecha muy anterior a ese contrato de trabajo así de septiembre del 2012 de manera que difícilmente podía acreditar que se le había hecho entrega de la evaluación del puesto a desempeñar en el 2014. No podemos por ello acceder a la adición de este segundo párrafo, teniendo en cuenta además que lo que afirma la Sentencia recurrida es que no se adoptaron por la empresa medidas de vigilancia de la adopción de las medidas preventivas y no se incide en que el trabajador no tuviera la formación preventiva precisa para desarrollar tal puesto de trabajo.



CUARTO- Se formula por el recurrente un tercer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la vulneración del artículo 123 TRLGSS (actual artículo 164 del Rdleg 8/2015 ) y Jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que no concurren en este caso los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones del 30%. Desarrollado este motivo, se alegan por el recurrente varias cuestiones, y así en primer lugar que no existió infracción de norma concreta, inexistencia de nexo causal entre las supuestas infracciones y el accidente acaecido, imprudencia temeraria del trabajador .

Debe partirse para resolver la cuestión planteada de los requisitos que viene señalando la Jurisprudencia en orden a la imposición de un recargo de prestaciones y que se corresponden con la interpretación dada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva 89/391. Así señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 ) :'...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995 , 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989, 854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096) )'. Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053) 31/1995, de 8 de noviembre... Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También la doctrina constitucional ( Sentencia 76/1990, de 26 abril (RTC 1990, 76), entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero (RJ 1990, 39 ) y 8 febrero 1990 (RJ 1990, 39 ) y de 18 enero 1999 (RJ 1999, 236) , entre otras). La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente.

Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos. Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 (RJ 1999, 1400) y 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2371) , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Partiendo de la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Derivado de ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo pues estamos no ante una responsabilidad objetiva sino cuasi objetiva. En este sentido la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV 30-junio-2010 (RJ 2010, 6775) tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011 de 10-octubre (RCL 2011, 1845) - LRJS), en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En este caso el Magistrado de Instancia entiende acreditado el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, de acuerdo con los hechos con lo que se reflejan en el acta levantada por la Inspección de trabajo. En dicha acta se refleja de acuerdo con lo que manifestó el trabajador accidentado que ' el día 3 de abril del 2014 alrededor de las 13 horas, cuando estaba trabajando en unas obras de reforma de la empresa HOSTELCASH MURO S.L se nos ordenó descargar de un pequeño camión de la empresa una hormigonera de dos ruedas y aproximadamente 400 kg de peso. En el momento del accidente nos encontrábamos el que suscribe y un compañero de nacionalidad rumana llamado Isaac , el cual se había encargado de transportar la hormigonera en el camión desde el almacén de la empresa a la fábrica de papel. El accidente se produce concretamente al intentar descargar la hormigonera, para lo cual colocamos unas planchas metálicas de andamio, sin ningún soporte ni anclaje de seguridad , ya que ni lo había ni se nos había facilitado ningún otro medio para ello, si bien al comprobar que entre los dos solos no podíamos descargarla por miedo a que se resbalaran las chapas, llamamos a un operario de la fábrica de papel llamado Luis Alberto el cual vino y nos prestó su ayuda. Isaac se colocó en la parte de arriba del camión sujetando el volante de la hormigonera, Luis Alberto sujetaba las planchas en la parte de abajo y yo estaba situado encima de las planchas metálicas y detrás de la hormigonera tirando de ellas hacia abajo para descargarla, fue entonces cuando las planchas que habíamos colocado al no soportar el peso de la hormigonera se movieron doblándose la hormigonera hacia mí, golpeándome en el hombro derecho y lesionándome el brazo al intentar evitar que me cayera encima y me aplastase.' A partir de las investigaciones realizadas por la Inspección de trabajo, se constata que le mercantil HOSTELCASH MURO SL el 10 de diciembre del 2013 suscribió un contrato de obra con la empresa demandante, de ejecución de zanja y mantenimiento interior de la nave industrial para la instalación de línea subterránea de baja tensión por calzada y en el mismo se recoge que el promotor contrataba al constructor los recursos humanos y materiales para cumplir con el objeto del mismo entendiéndose por recursos humanos el personal especialista en realizar los trabajos y por recursos materiales máquinas, herramientas y materiales necesarios para su ejecución y que el día 3 de abril del 2014 para poder llevar a cabo las partidas contratadas fue necesaria la presencia de una hormigonera en el centro de trabajo y para ello fue ordenado por la empresa su traslado desde el almacén de la misma con un camión conducido por D. Isaac que trabajaba en la misma como peón.

El camión según indicaron el citado D. Isaac y el trabajador accidentado, carecía de medio alguno de elevación incorporado para la carga y descarga de la hormigonera de 400 kg, habiendo sido cargada con una máquina elevadora, torito, existente en el almacén de la empresa. Se indica que a su vuelta al centro de trabajo y dado que no había en él equipo de trabajo alguno para la descarga, los trabajadores Isaac y Enrique decidieron colocar unas chapas metálicas de andamio modular, a modo de rampa, en la trasera del camión y comenzaron la descarga. Debido al peso de la hormigonera, la plataforma creada comenzó a moverse solicitándose la ayuda del trabajador de la fábrica D. Luis Alberto , para sujetar la parte inferior de estas planchas a nivel de suelo, y a pesar de la intervención de los tres empleados cuando la hormigonera estaba a mitad del recorrido, volcó cayendo encima del trabajador accidentado. Se recoge en el acta de la IT el contenido del correo electrónico remitido a la Inspección por el representante de la empresa propietaria de la obra, señalando que no se les había prohibido la utilización de los 'toritos ' propiedad de la fábrica y que en el caso de que la empresa contratista lo hubiese solicitado oportunamente, así como el resto de las instalaciones (muelles de descarga de los camiones), los hubiese facilitado. A partir de tales actuaciones inspectoras, concluye la Inspección de trabajo señalando que ni el camión de transporte portaba equipo mecánico alguno previsto para la descarga, ni existían otros en el centro de trabajo proporcionados por la empresa constructora a disposición de los trabajadores, ni tampoco se establecieron medidas de coordinación con la empresa propietaria de las instalaciones para que los empleados hubieran tenido conocimiento y oportunidad de disponer de manera adecuada, real y efectiva de los posibles equipos de trabajo existentes en la nave de la fábrica, manejados por personal de la misma con la formación adecuada para su manejo de la que carecían los trabajadores de la contratista, evitando así la manipulación manual prohibida de la hormigonera de 400 kg de peso en las condiciones peligrosas realizadas y que fue la causa directa del accidente de trabajo. Como esos mismos hechos y circunstancias son los que considera probados el Magistrado de Instancia que afirma además que no se ha desvirtuado la presunción de veracidad del acta de la Inspección de trabajo, entendemos como así lo refleja la resolución dictada por el INSS imponiendo el recargo, que la empresa ha infringido por un lado el RD 487/1997 sobre disposiciones mínimas referidas a la manipulación manual de cargas y en concreto su artículo 3 que señala que el empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manal de cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador indicando que cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas y utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación, pues no consta que se pusieran a disposición de los trabajadores equipos para el manejo mecánico de la carga, bien suyos propios de la empresa demandante o bien de la propietaria de la obra y de hecho como dice la Sentencia recurrida nada se refleja en el contrato de ejecución de obra sobre la posibilidad de la contratista de utilizar los equipos y medios materiales de la propietaria y tampoco se acredita que se adoptaran medidas de coordinación a tal efecto, y además no consta que el camión de la contratista tuviera tales medios mecánicos para la descarga de la hormigonera, incumpliéndose así la propia evaluación de riesgos laborales de la empresa que aun siendo del año 2012 reflejaba ya que se debía evitar la carga manual de más de 25 kg, que debía darse formación sobre correcto manejo de cargas, y se recogía como medida la utilización de carretillas, traspaletas y medios auxiliares de carga para el transporte de materiales que como decimos en este caso no consta se pusieran a disposición del trabajador. Se infringe asimismo como indica la Inspección de trabajo el RD 1215/1997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y en concreto el artículo 3 que señala que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y adaptados al mismo para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos y de la misma forma los deberes de prevención de riesgos laborales recogidos en el artículo 14 y 15 de la LPRL, de acuerdo con los cuales el empresario debe aplicar las medidas que integran el deber general de prevención, de manera que la efectividad de las medidas preventivas prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. De este modo sí apreciamos incumplimientos concretos de normas en materia de prevención de riesgos laborales y además de acuerdo con la doctrina citada, la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario y por ello el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones, debiendo acreditar el empresario que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores, de manera que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible no procederá el recargo. Lo que hace la parte recurrente es volver a valorar la prueba practicada para tener en cuenta datos que no son de los que parte ni la Inspección de trabajo ni la Sentencia recurrida y que no se han declarado probados, así que los trabajadores podían utilizar los medios mecánicos de la empresa promotora propietaria de la obra y que así se les había indicado, no reflejando nada el relato fáctico al respecto, pues además al tratarse en todo caso de medios de otra empresa y no de los utilizados por la empresa empleadora del trabajador, tales medios en su caso deberían utilizarse de forma coordinada con los trabajadores del centro de trabajo que son los que conocerían su funcionamiento y riesgos asociados y no directamente por los trabajadores de la contratista. Existe por otro lado un nexo causal claro entre la falta de puesta a disposición de por la empresa contratista de medios mecánicos para el manejo de la carga, así la hormigonera, y el accidente acaecido que se produce al intentar descargarla del camión de forma básicamente manual y con ayuda de unas planchas metálicas y no puede apreciarse imprudencia temeraria en el trabajador al no constar que se le indicara otra forma de actuar ni que se le indicará por su empresa que es la que debió darle las órdenes de cómo actuar para llevar a cabo el trabajo concreto, que debía utilizar determinados medios y procedimientos para la descarga de la hormigonera ni que se le pudiera a su disposición medios mecánicos que los trabajadores no quisieron utilizar. Derivado de ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado debemos confirmar la Sentencia recurrida.



QUINTO- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social, procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito y consignación o aseguramientos constituidos para poder recurrir, a los que se dará el destino pertinente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EDIFICACIONES RC 2009 SL contra la Sentencia de fecha siete de Octubre del Dos Mil Diecisiete, dictada por el Juzgado de lo social 3 de Alicante, en autos 870/2015, seguidos a instancias de la empresa recurrente frente a el INSS y TGSS, y el trabajador D. Enrique sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

No ha lugar a la imposicion de costas en virtud de lo establecido en el art 235-1.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3814 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a tres de marzo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe