Sentencia SOCIAL Nº 827/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0021650

Recurso número: 359/20

Sentencia número: 827/2020

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 359/20, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. LIDIA MELENDEZ LAZO, en nombre y representación de DOÑA Carmen contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID, en sus autos número 260/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U. sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Doña Carmen ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A. desde el día 7 de agosto de 2005, con categoría de tripulante de cabina de pasajeros, con número 375 del antiguo escalafón de eventuales y percibiendo una retribución anual de 8.065,70 euros brutos con prorrata de pagas extras, nivel salarial 9 (hechos no controvertidos, sentencia TSJ Madrid1 de marzo de 2017).

El centro de trabajo de la actora se ubicaba en el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se había desarrollado mediante la sucesión de contratos eventuales por circunstancias de la producción suscritos en las siguientes fechas y por los periodos indicados:

- Del 7.08..2005 al 6.02.2006

- Del 6.08.2007 al 5.02.2008

- Del 18.08.2008 a 17.02.2009

- Del 8.08.2008 a 7.02.2009

- Del 12.04.2010 a 11.10.2010

- Del 13.04.2011 a 12.10.2011

- Del 14.04.2011 a 13.10.2012

- Del 2.06.2013 a 1.12.2013

- Del 16.05.2015 al 15.08.2015

TERCERO.- El día 13 de mayo de 2015 la demandada dirigió comunicación a la parte actora indicándole que como consecuencia del resultado de la denuncia ante la Inspección de Trabajo formulada por el sindicato USO la empresa procedería a ofrecer contratos indefinidos a tiempo parcial a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tenían contratos eventuales sucesivos y que han venido prestando servicios de forma periódica, y adicionalmente en cuanto al escalafón de eventuales, la empresa ofrecería al resto de personas del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la inspección de trabajo. En fecha de 15 de mayo de 2015 se remitió al actor comunicación por correo electrónico en que le informaba que le ofrecían incorporarlo a su plantilla mediante contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros, a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días equivalente a una parcialidad de 27.67 % en cómputo anual.

El día 20 de mayo de 2015 el actor remite comunicación indicando su aceptación de la oferta, si bien sin renunciar al carácter indefinido ni a la antigüedad ni el nivel salarial correspondiente a dicha antigüedad. Remitida nueva comunicación el día 21 de mayo de 2015 por la mercantil con indicación de la fecha de suscripción y contrato a suscribir, el actor remite burofax señalando que no procederá a su firma, reiterando en fecha de 12 de junio de 2015 dicha falta de aceptación.

En fecha de 17 de agosto de 2015 la actora envió comunicación a la demanda instando a la mercantil la aclaración de su situación laboral, señalando que 'en caso de no recibir respuesta por su parte, entenderé que he sido despedido...'

CUARTO.- En fecha de 25 de septiembre de 2015 se interpuso por doña Carmen demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, autos, dictándose sentencia en fecha de 26 de abril de 2016, por la que se desestimaba la demanda. Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia, en fecha de 1 de marzo de 2016, recurso de suplicación 626/2016, cuya parte dispositiva desestimaba el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Por escrito de fecha 3 de abril de 2017, se formalizó en nombre y representación de la actora, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada, que fue inadmitido a trámite por medio de Auto de fecha de 7 de noviembre de 2017, declarándose la firmeza de la sentencia.

QUINTO.- Doña Carmen remitió a la mercantil burofax en fecha de 22 de marzo de 2017, obra al folio 36 de las actuaciones, del siguiente tenor: 'Estimados Sres. He recibido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia por la que se declara que mi relación con la empresa tiene carácter es de carácter fijo discontinuo.

Por otro lado, he tenido conocimiento de que AIR EUROPA se ha comprometido a incrementar progresivamente jornadas a los TCP que en la actualidad tengan jornadas de entre 101 y 180 días. Dado que me encuentro dentro de ese colectivo, les ruego me indiquen qué incremento van aplicar a mi jornada y en qué fecha me tengo que incorporar o se va a producir el próximo llamamiento, así como el número de escalafón que me corresponde.

Así mismo, les agradecería el sistema que van a seguir a partir de ahora para la comunicación de ulteriores llamamientos.

Les ruego me remitan respuesta en un plazo no superior a siete días, pues en su caso me veré en la obligación de ejercitar las acciones que legalmente me correspondan.

A la espera de sus noticias, reciba un saludo.'

SEXTO.- El último escalafón en el que figura la actora es el cerrado a fecha de 2014, no figurando en los de fecha de 2015, 2016, 2017 ni 2018 (documentos 2 a 6 dvd parte demandada)

SÉPTIMO.- Doña Carmen ha trabajado 1465 días como eventual, durante 10 años en una media de 147 días al año, en ocupación efectiva de 40,83%.

OCTAVO.- En fecha de 7 de enero de 2019 la mercantil procedió a la convocatoria de Tripulantes de Cabina Air Europa.

NOVENO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el III Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Air Europa.

Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo: 'Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas , SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.'

DÉCIMO.- En fecha de 31 de marzo de 2017 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 25 de abril de 2017 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por doña Carmen frente a la mercantil Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. al estimarse la excepción de cosa juzgada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de junio de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 2 de septiembre de 2020, señalándose el día 16 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 25 de Madrid que desestimó su demanda frente a Air Europa Líneas Aéreas S.A. en solicitud de que se declare que el cese ocurrido (que se considera producido como consecuencia de no haber dirigido la empresa ninguna oferta de reincorporación a la actora ni haber contestado al burofax de 22 marzo 2017 que obra a folio 36) es constitutivo de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, abonando a la trabajadora en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios la cantidad de 35.000 euros, o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida aprecia la concurrencia de cosa juzgada en relación con la sentencia del juzgado de lo social número 9 de Madrid de 26 abril 2016 (recaída en procedimiento 1038/2015) confirmada por sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 marzo 2017.

La sentencia recurrida señala que esta apreciación de cosa juzgada se ha realizado también, en una reclamación similar de otro trabajador de la misma empresa, por sentencia de este mismo Tribunal recaída en recurso 403/2019.

La resolución judicial respecto de la cual la resolución aquí recurrida aprecia la concurrencia de cosa juzgada (concretamente la sentencia de este Tribunal de 1 marzo 2017, que confirmó la del juzgado número 9 de Madrid de 26 abril 2016) obra a folios 315 a 324 de las actuaciones. Dicha sentencia consideró que la actora no fue objeto de despido por la empresa demandada, ya que su relación laboral era materialmente de 'fija discontinua', por lo que confirmó el Fallo absolutorio de instancia.

SEGUNDO.-Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la jurisprudencia que menciona.

Al respecto indica que no existiría identidad entre la acción de despido que se ejercitó en el año 2015 y la que ahora se articula, ya que dicha acción por despido formulada en 2015 tuvo como fundamento la finalización del contrato eventual que se consideraba fraudulento, mientras que la acción por despido que se ejercita en este procedimiento se funda en la ausencia de ofrecimiento o llamamiento empresarial de reincorporación, y ello con base en la consideración de la trabajadora como personal fijo discontinuo (consideración esta que efectuó precisamente la sentencia recaída en el procedimiento anterior).

Añade que la actual demanda sólo podía ejercitarse cuando, una vez considerada judicialmente la relación laboral de la actora como de 'fija discontinua irregular', la demandante tuvo constancia de la existencia de contrataciones externas de personal, lo que sucedió cuando en enero de 2019 la empresa demandada efectuó una convocatoria pública de nuevas contrataciones.

Pues bien, lo que se suscita en el único motivo de recurso ha sido ya abordado por esta Sección de Sala en otras sentencias recaídas en recursos de suplicación formulados por otros trabajadores de la misma empresa en similar situación, como por ejemplo en recurso número 54/2020.

Aunque el único motivo de recurso se refiere a una cuestión impeditiva del examen del fondo del asunto (cosa juzgada) que fue apreciada por el juzgado 'a quo', en el presente recurso de suplicación se solicita primordialmente que se entre a conocer del fondo y se declare por esta Sala la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido de la actora. Sólo de manera subsidiaria se interesa que se devuelvan las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia en que entre a conocer de la cuestión de fondo.

Pues bien, por lo que se refiere a la alegación sobre no concurrencia de cosa juzgada, hemos de señalar que efectivamente no puede apreciarse la existencia de la denominada 'cosa juzgada negativa o preclusiva', toda vez que, si bien en el procedimiento seguido ante el juzgado nº 9 (autos 1038/2015) y en el presente procedimiento la parte actora y demandada coinciden, sin embargo el objeto del proceso no es exactamente el mismo, partiendo del planteamiento efectuado en una y otra demandas, y ello al margen de la corrección o no de dicho planteamiento, toda vez que en el procedimiento del juzgado nº 9 (autos 1038/2015) se impugnaba un cese o despido producido (según la parte actora) en el año 2015, mientras que en las presentes actuaciones se impugna un supuesto cese o despido que se dice producido con posterioridad, como consecuencia de la ausencia de llamamiento empresarial a la actora a pesar de haberse efectuado una convocatoria para nuevas contrataciones de personal externo.

Ahora bien, aun cuando no pueda apreciarse la cosa juzgada negativa o preclusiva prevista en los apartados 1 a 3 del art. 222 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, sí es predicable en todo caso respecto de la sentencia del juzgado nº 9 recaída en procedimiento nº 1038/2015 - sentencia de 26 abril 2016 confirmada en instancias superiores- la concurrencia de la cosa juzgada positiva o perjudicial a que se refiere el apartado 4 de dicho art. 222 ('Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos'), toda vez que lo resuelto en aquel procedimiento opera como un presupuesto del que hay que partir para examinar la cuestión que ahora se suscita.

Por otro lado, entrando en el examen del supuesto cese o despido que se considera producido varios años después (por ausencia de llamamiento empresarial a la actora), ha de significarse que esta cuestión ha sido objeto de estudio por esta misma Sala en diversas sentencias referidas a otros trabajadores que se hallaban en la misma situación que la aquí demandante, y así la sentencia de esta Sección recaída en recurso de suplicación nº 828/2019 entendió que la disposición transitoria cuarta del III convenio colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de la empresa establece que 'Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual.

A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa.

Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuarán con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual.

A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa.

Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.- Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

Por su parte, el artículo 3-2-1 del convenio colectivo dispone que 'En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función.

Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal.

Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

Pues bien, para resolver las cuestiones suscitadas procede tener en cuenta que la actora venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada como Tripulante de cabina de pasajeros, siendo que a la terminación del contrato temporal que la ligaba con la empresa, en el año 2015, la actora impugnó tal extinción contractual formulando demanda por despido.

En ese mismo año 2015 la empresa ofreció a los trabajadores que se hallaban en la situación de la demandante la suscripción de un 'contrato indefinido a tiempo parcial'. Este ofrecimiento fue rechazado por la actora.

El resultado final de tal procedimiento judicial fue considerar que no existió despido, ya que dicha relación laboral tenía materialmente un carácter de 'fijo discontinuo'.

Pues bien, así las cosas debe apreciarse ante todo que en el año 2015 la demandante rechazó la suscripción del 'contrato indefinido a tiempo parcial' que la empresa le ofreció.

Aunque la actora, como otros trabajadores, alegaron en su momento, para negarse a suscribir tal 'contrato indefinido a tiempo parcial', que firmarlo implicaba perder derechos que tenían reconocidos, los Tribunales han entendido que ello no era así, y por tal motivo desestimaron las demandas por despido, considerando que los trabajadores que se encontraban en la misma situación que la actora ostentaban la condición de 'fijos discontinuos' y que el 'contrato indefinido a tiempo parcial' ofrecido por la empresa no implicaba una pérdida de derechos. Por tanto, ha quedado establecido judicialmente que la negativa de la actora a suscribir el 'contrato indefinido a tiempo parcial' ofrecido por la empresa no estaba justificada.

De otro lado, el convenio colectivo establece, como presupuesto necesario para la aplicación del régimen contenido en su disposición transitoria cuarta, que los trabajadores hayan suscrito el 'contrato indefinido a tiempo parcial'. No es éste, como decimos, el caso de la demandante.

Así las cosas, hemos de resolver como ya ha hecho este Tribunal en varios pronunciamientos efectuados por varias de sus Secciones.

Así, la sentencia de 7 junio 2019, dictada por esta misma Sección Primera en recurso 1309/2018, ha señalado que 'la asimilación de la prestación de servicios de la trabajadora demandante a la de fijo discontinuo no invalida, ni mucho menos, ni entra en contradicción con el proceso de regularización del colectivo de tripulantes de cabina de Air Europa que tuvo lugar en 2015. Si la actora decidió libremente... rechazar la regularización de su vínculo, no puede ahora invocar su condición de fija discontinua para anular y dejar sin efecto un arduo proceso de regularización que culmina en el III Convenio y del que ahora se pretende sustraer, evitando con ello, y de manera oblicua, la aplicación de los acuerdos alcanzados con la representación legal de los trabajadores. Si la actora de modo pertinaz se negó a regularizar su situación no puede ahora esgrimir que no se le hace el llamamiento derivado de su condición de fija discontinua, siendo la redacción del art. 3.2.1 del III Convenio muy clara respecto a la composición de indefinidos. Ha sido pues la actora quien ha rechazado el llamamiento que ahora invoca, por lo que no se han infringido los preceptos denunciados'.

La sentencia de 21 junio 2019, dictada por la Sección Sexta en recurso 182/2019, ha considerado que 'Es claro que el escalafón cuya integración es reclamada por la recurrente sólo incluye a los trabajadores indefinidos a tiempo completo que tenían tal condición al entrar en vigor el indicado convenio más los trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial suscrito desde 1-6-15. La recurrente no se encuadra en ninguna de estas dos situaciones, puesto que se le ofreció un contrato indefinido a tiempo parcial y lo rechazó. En coherencia, no puede pedir formar parte del repetido escalafón y esto es lo que viene a decir la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid a la que el juzgador de instancia ha atribuido efecto positivo para resolver el presente proceso, lo que no resulta cuestionable'. Y añade que 'si la petición de demanda partía de la base de que la Sra... tiene derecho a estar incluida en el escalafón de trabajadores de tripulantes de cabina de Air Europa y tal derecho no existe, como hemos visto en el fundamento anterior, la condición de fija discontinua no puede generar el derecho pedido por la recurrente en función de la inexistente pertenencia a dicho escalafón'.

La sentencia de 22 julio 2019, dictada por la Sección Tercera en recurso 403/2019, ha entendido que 'No ha existido un despido por parte de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU, sino que fue la actora quien no quiso suscribir un contrato con la empresa, pese a que había sido requerida reiteradamente por la empresa, habiendo declarado la sentencia dictada por esta Sala el 14/10/2016 que la propuesta de la empresa era ajustada a Derecho, por lo que estamos ante un cese voluntario, no siendo obstáculo el hecho de que la demandante continuara prestando servicios para la empresa pues fue como consecuencia de la sentencia del Juzgado que declaró que había sido objeto de un despido nulo que ha sido revocada por la antes reseñada dictada por la Sala que goza de firmeza que declaró que no existía el despido, por lo que se confirma que concurre la excepción de cosa juzgada y se desestima el recurso no siendo preciso examinar los restantes motivos formulados'. Esta sentencia, por cierto, ha adquirido firmeza.

En definitiva, siguiendo el criterio mantenido en los referidos pronunciamientos de este Tribunal por no existir razón justificada para resolver de otra manera, hemos de concluir que el derecho a un nuevo 'periodo de actividad' que alega la actora como fundamento de su pretensión traería causa de una previsión convencional que no le resulta aplicable, porque en su día (año 2015) se negó a suscribir el 'contrato indefinido a tiempo parcial' que la empresa le ofreció.

Aquel ofrecimiento empresarial traía causa de una previsión contenida en el propio convenio colectivo, siendo por otro lado que la negativa a suscribir dicho 'contrato indefinido a tiempo parcial' carecía de justificación.

La suscripción del referido 'contrato indefinido a tiempo parcial' era requisito necesario para beneficiarse del compromiso empresarial de ofrecer incrementos de jornada (así como de abstenerse entre tanto de contratar personal externo). Pero ya decimos que la actora no era beneficiaria de ese compromiso empresarial, al haberse negado injustificadamente en su día a suscribir el 'contrato indefinido a tiempo parcial' que se le ofreció.

Como consecuencia de ello, el motivo de recurso ha de rechazarse, pues a la actora no le asistía derecho al 'período de actividad' en que funda su reclamación, a tenor de los preceptos convencionales mencionados. Procede por tanto desestimar el recurso de suplicación.

TERCERO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'en el orden jurisdiccional social los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Carmen frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 25 de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2019, en autos nº 260/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Air Europa Líneas Aéreas S. A., en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000035920.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.