Sentencia Social Nº 8273/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8038493

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8273/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 789/2012 y siendo recurrido/a AMBULANCIAS DOMINGO, S.A., MUTUA ASEPEYO, MATEPSS y I.N.S.S.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-8-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Paula contra 'Ambulancias Domingo SA', 'Asepeyo' e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas peticiones se formulan contra ellas en la demanda.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º- La demandante, nacida el NUM000 .91, trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Ambulancias Domingo SA', en la actividad de transporte sanitario, con la categoría profesional de 'TTS camillero' y antigüedad desde el 29.5.06.

La empresa tiene concertada la cobertura de la prestación derivada del riesgo durante la lactancia natural con 'Asepeyo'.

2º- La demandante tuvo una hija el NUM001 .12. Desde su nacimiento, la niña toma exclusivamente leche materna.

3º- Durante el embarazo, se le reconoció a la demandante la prestación derivada de riesgo durante el embarazo.

4º- La demandante estuvo en situación de descanso por maternidad hasta el 27.7.12.

5º- El 24.7.12, la demandante solicitó a la mutua demandada la prestación derivada del riesgo durante la lactancia natural. Dicha petición fue desestimada.

6º- El trabajo de la demandante consiste en trasladar pacientes y accidentados en ambulancia desde su domicilio o lugar en que se encuentren hasta el centro hospitalario y viceversa. En ejecución de este trabajo, la demandante viaja en la cabina de la ambulancia junto con el paciente y le acompaña hasta su domicilio o hasta el interior del centro sanitario.

Además, la demandante se ocupa de la limpieza y desinfección de la ambulancia.

7º- La demandante realiza su trabajo en turnos rotativos de mañana y noche y duración de doce horas seguidas.

8º- En la 'declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural' suscrita por la empresa demandada el 13.7.12 y acompañada por la demandante a la solicitud de la prestación, la empresa señaló que el riesgo específico durante el embarazo o la lactancia natural era:

Traslado de enfermos/accidentados, realizando esfuerzos que implican levantamiento/traslado de peso. Contacto con enfermos. Se desconoce la posibilidad de contagio. Frecuentes traslados hospitalarios donde se efectúan tratamientos radiológicos. Trabaja cada 5 semanas horario nocturno.

También señaló que:

No ha sido posible la adaptación por no haber turnos disponibles en el horario de mañana y no poderse adaptar un vehículo sanitario ni adecuar las cargas de trabajo.

Y también señaló:

Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta de los representantes de los trabajadores.

Se da por reproducida dicha declaración en su integridad (folios 59 y 60).

9º- En la evaluación de riesgos de la empresa demandada, actualizada el 10.11.10, se menciona, respecto del puesto de trabajo de 'sanitarios', el 'riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia' respecto de los riesgos por 'sobreesfuerzos' y 'causados por agentes biológicos'.

En los riesgos por sobreesfuerzos se señalan los siguientes (el espacio entre los dos últimos supuestos figura en el cuadro):

- Traslado de enfermos o accidentados en espacios reducidos (escaleras estrechas, etc...)

- Movimiento de enfermos voluminosos o con sobrepeso.

- Riesgos posturales por las malas posturas adquiridas a la hora de sentarse en el puesto de conducción.

- Riesgo de adopción de posturas inadecuadas por la movilización de pacientes tanto en camilla como el silla de ruedas, etc.

- Fatiga física.

- Riesgo derivado del desplazamiento vertical de pacientes.

- Riesgo derivado de exposición a posturas forzadas.

- Riesgo derivado de la realización de sobreesfuerzos físicos en general.

- Riesgo derivado de empujar cargas o pacientes manualmente.

- Riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia

En los riesgos causados por agentes biológicos se señalan los siguientes (el espacio entre los dos últimos supuestos figura en el cuadro):

- Exposición a virus, bacterias y otros agentes biológicos, ya sea por contacto acompañamiento del paciente, limpieza y eliminación de residuos generados.

- Posibles pinchazos con material punzante, jeringuillas, etc. Así como sangre de pacientes infectados con diferentes patologías infecciosas.

- Riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia

En los dos casos, la acción correctora que señala la evaluación respecto del 'riesgo para trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia' es la 'movilidad funcional, cambio de puesto de trabajo mientras dure el embarazo y el periodo de lactancia'

Se dan por reproducidas en su integridad las páginas 14 a 17 de la evaluación de riesgos (folios 76 a 79).

10º- La demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 28.7.12 por 'trastorn d'ansietat, inespecífic' derivada de enfermedad común.

11º- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación sería de 2.147,09 € mensuales, equivalentes a 71,57 € diarios, y la prestación se percibiría desde el 27.7.12 hasta el 6.1.13.

12º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Asepeyo), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza la graduada social en representación de Paula invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 135 bis de la LGSS y la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia existente ( STS 22-11-11 , 25-1-12 y 24-04-12 ).

La recurrente considera que se dan todas las condiciones para que la actora tenga derecho al percibo de la prestación de riesgo para la lactancia pues la empresa no puede adaptar el puesto de trabajo ni tiene otro para llevar a cabo su actividad; las funciones de la actora implican el traslado de enfermos en vehículo de ambulancia y la limpieza, mantenimiento y desinfección de la ambulancia, realiza turnos rotativos de 12 horas de mañana y de noche y existen riesgos específicos para la trabajadora y el bebé, citando diversas sentencias de tribunales Superiores de Justicia , juzgados y del Tribunal Supremo que así lo han entendido . En la propia documental aportada por la empresa se establece en el cuadro de riesgos causados por agentes biológicos: riesgo para las trabajadoras en período de lactancia y como medida correctora cambio de puesto de trabajo mientras dure la lactancia. La recurrente considera que ha aportado pruebas suficientes tanto documentales como testificales de los riesgos a que se somete la actora lactante consistentes en riesgos que se citan en la demanda ( biológicos, nocturnidad, turnicidad,..).

Pues bien, primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que no vinculan a esta Sala ni la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia ni de juzgados, ni en el presente caso la del tribunal Supremo al tratarse de supuestos distintos al de autos con circunstancias distintas.

Sentado lo anterior, ha venido el Tribunal supremo declarando en reciente sentencia de fecha STS 24-6-13 REC 2488-12 que ' la doctrina al respecto (entre otras, STS 17[3]-3-2011, R. 1864/10 , 1865/10 y 2448/10 ; 18[4]-3- 2011 , R. 1290/10 , 1863/10 , 1966/10 y 2257/10; 3-5-2011 (LA LEY 63005/2011) , R. 2707/10; 21-9-2011 (LA LEY 186275/2011), R. 2342/10; 22-11-2011 (LA LEY 253647/2011), R. 306/11; 23-1-2012 (LA LEY 7802/2012), R. 1706/11; 25-1-2012 (LA LEY 9007/2012), R. 4541/10; 1-10- 2012 (LA LEY 185652/2012) , R. 2373/11; y 21-3-2013 (LA LEY 30293/2013), R. 1563/12 ) ya ha sido unificada en el mismo sentido de la sentencia impugnada y puede resumirse, como ha hecho la citada en último lugar, de la siguiente forma:

' a) La evaluación de los riesgosa que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancianatural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgoespecífico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgopara la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactanciade las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgosen caso de lactancianatural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgoy seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 (LA LEY 186275/2011)-rcud. 2342/2010 -)

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) ' pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET (LA LEY 1270/1995), tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado '.

2. Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011 (LA LEY 253647/2011) (R. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgodurante la lactancianatural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgosespecíficos para la trabajadora en situación de lactancianatural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgoso con niveles de riesgotolerables y controlados' .

3. También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgodurante la lactancia, que se contempla en los arts. 135.b (LA LEY 2305/1994 ) is y 135.ter de la LGSS (LA LEY 2305/1994) y en el Real Decreto 295/2009 (LA LEY 4448/2009), reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre (LA LEY 1549/2001), y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS (LA LEY 2305/1994)delimita la situación protegida mediante la referencia al 'periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 (LA LEY 3838/1995)..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados'. 'La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo ( art. 26.4 LPRL ); 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo ( art. 26.2 LPRL ) y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional ( art. 26.2. 2º LPRL ), o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' ( art. 26.2.3º LPRL ) ' ( STS 21- 9-2011, R, 2342/2010).

4. Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013 , cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: ' En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (LA LEY 58232/2012)(rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgopara la lactancianatural en que el factor de riesgose ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgose puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante'.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, cabe decir que la sentencia de instancia es conforme a derecho cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada esencialmente en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgosespecíficos y su relevancia en relación con la actividad de la trabajadora y con la situación de lactancianatural, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social si no aparecen los riesgosdebidamente descritos, valorados y acreditados, de manera específica en relación con la lactancia,en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL . En efecto, no podemos olvidar la naturaleza jurídica de este recurso de suplicación que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y sustitución de la efectuada por el juzgador de instancia, sin ni siquiera pretender la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que esta Sala debe atenerse para resolver la cuestión planteada. De éstos se infiere que en la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante la lactancia natural, la empresa señaló como riesgo específico el 'traslado de enfermos/accidentados, realizando esfuerzos que implican levantamiento/traslado de peso. Contacto con enfermos. Se desconoce la posibilidad de contagio. Frecuentes traslados hospitalarios donde se efectúan tratamientos radiológicos. Trabaja cada 5 semanas horario nocturno. ' y en la evaluación de riesgos de la empresa demandada actualizada el 10-11-2010 se menciona, respecto al puesto de trabajo de 'sanitarios', 'riesgo para las trabajadoras en período de lactancia', respecto de los riesgos por 'sobreesfuerzos'y 'causados por agentes biológicos' se indica en ambos ' riesgo para las trabajadoras en período de lactancia', señalando como acción correctora la 'movilidad funcional, cambio de puesto de trabajo mientras dure el periodo de lactancia'. De tales hechos probados se infiere que los factores de riesgo no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditadosen relación con la actividad desarrollada y en relación con la situación de lactancia, pues no se especifica de qué manera los riesgos por sobreesfuerzos y por agentes biológicos inciden de forma negativa en relación con la situación de lactancia ( porque afecten a la leche materna o exista peligro de transmisión de enfermedades al bebé a través de la leche materna por contagio de virus,...). Se hace una descripción genérica sin ningún tipo de explicación sobre la incidencia en la situación de lactancia. Tampoco en sede de este recurso se realiza esa concreción, pues lo único que hace la recurrente es remitirse a la demanda en cuanto a los riesgos que dice que afectan a la situación de lactancia, sin intentar siquiera relacionar los riesgos que enumera con los hechos probados de la sentencia de instancia, y hace referencia a numerosas sentencias en las que se resuelven casos particulares en relación a personas distintas cuya identidad con el caso de autos ni siquiera se concreta en cuanto a la circunstancias existentes. Respecto al riesgo de turnicidad y nocturnidad y agentes químicos, ni se menciona en la evaluación de riesgos de la empresa demandada ni consta en los hechos declarados probados como riesgo específico de la lactancia, ni la recurrente ha pretendido introducirlo en sede de hechos probados. Sobre las alegaciones que hace la recurrente sobre la turnicidad y nocturnidad en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, tampoco resulta infringida por la sentencia de instancia, por cuanto de aquella se extrae que por sí solos no generan la presunción de riesgo específico para la lactancia, pues tal riesgose podía apreciar cuando los horarios de trabajo resultasen inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche, lo que tampoco ha resultado acreditado en el caso de autos.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social en representación de Paula contra la sentencia del juzgado social 17 de BARCELONA, autos 789/2012, de fecha 19 de noviembre de 2012, seguidos a instancia de la recurrente contra AMBULANCIAS DOMINGO S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO MATEPSS debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.