Sentencia Social Nº 8279/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5324/2007 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0030932

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8279/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Oscar frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 12 de abril de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 731/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fraternidad-Muprespa, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Casa Santiveri, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Oscar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa CASA SANTIVERI, S.L., absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- El actor, D. Oscar , nacido el 15-9-1.969, con DNI nº NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta.

2.- La profesión habitual del actor es la de Oficial de Almacén.

3.- En fecha 10-7-2.002 el actor sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa CASA SANTIVERI, S.L., cuando manipulaba un toro mecánico realizó un mal gesto.

4.- La empresa CASA SANTIVERI, S.L. tiene asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fraternidad-Muprespa, hallándose el corriente en el pago de las cuotas.

5.- Iniciada la vía administrativa solicitó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 29-5-2.006, en la que se acordaba declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo.

6.- Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 7-9-2.006.

7.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.512,92 euros mensuales, hecho no discutido por las partes.

8.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen el 24-4-2.006.

9.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Rotura parcial del tendón supraespinoso izquierdo, intervenido quirúrgicamente en noviembre de 2.002 mediante acromioplastia y reinserción. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro inferior al 50%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada LA FRATERNIDAD -MUPRESPA, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, en el sentido de ampliar que el actor padece una moderada hipertrofia acromioclavicular, cambios secundarios a acromioplastia, bursitis subacromio-subdeltoidea y cambios post-cirugía en tendón supraespinoso, sin claras imágenes de rotura. También solicita que se añada al hecho probado que padece signos de rotura parcial del supraespinoso del hombro derecho, subacromial intraarticular glenohumeral libre y signos de bursitis subacromial. Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 17, 35, 36, 37, 38, 40, 150, 151, 161 y 162.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

A ello debe añadirse la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala que establece que en supuestos de informes médicos contradictorios y disparidad de diagnóstico ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre, salvo que el aportado por la parte ofrezca superior garantía (sentencia de esta Sala de 20-12-1994 ). Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En el presente caso, la parte actora presenta las patologías que aparecen descritas en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, que es el resultado de la valoración conjunta de la prueba documental y pericial practicada por el juzgador de instancia, que formó su convicción no sólo en base a ella, sino también en base al informe de médico forense, que por su imparcialidad y objetividad, merece mayor credibilidad que aquellos informes en que se ampara la recurrente. Por tanto, las lesiones que presenta la parte actora no adquieren la gravedad pretendida por la recurrente pues no existen pruebas objetivas que vengan a desvirtuar el cuadro recogido en la resolución administrativa, sin que existan tampoco pruebas que pongan de manifiesto una mayor severidad de las mismas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el tercer motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de norma sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.3 de la LGSS ya que las lesiones padecidas por el actor tras el accidente sufrido le suponen una merma no inferior al 33% en su rendimiento de trabajo, ya que la movilidad del hombro izquierdo es dolorosa, lo que le provoca una pérdida de la capacidad de rendimiento que no puede suplir por el déficit que también presenta en la extremidad superior derecha.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 .

La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

En el caso de autos, las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial, ya que las patologías que padece la parte actora no disminuyen en más del 33%, el rendimiento para su profesión habitual como oficial de almacén. Así se desprende del informe del médico forense, emitido como diligencia para mejor proveer, el cual considera que las limitaciones de ambos hombros sólo impedirían al actor la realización de movimientos forzados de elevación de las extremidades superiores, resultando que al actor le resta como secuela derivada del accidente de trabajo, una limitación global en el hombro izquierdo inferior al 50%, por lo que si bien tendría limitación para realizar tareas que impliquen la posición elevada de los brazos por encima de los 90º, no hay constancia de que en el desempeño de su profesión haya de realizar esta posición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar contra la sentencia de 12 de Abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Barcelona en los autos número 731/2006 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la Mutua Fraternidad Muprespa, el INSS, la TGSS, y Casa Santiveri, S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.