Sentencia Social Nº 8279/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4719/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8010775

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 17 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8279/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Televisio de Catalunya, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 4 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento nº 208/2012 y siendo recurridos Andrea y otros, Fogasa y Intervideo TV,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en la forma planteada la demanda interpuesta por Andrea , Brigida , Claudia , Olegario , Remigio , Enriqueta , Segismundo , Víctor , Inés y Luis Andrés contra TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA. e INTERVIDEO TV, SL., debo declarar que la actuación de estas entidades demandadas constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en los términos prohibidos por el ordenamiento jurídico, en el cual INTERVIDEO TV, SL. ocupa la posición de cedente y TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA. la de cesionaria y, en consecuencia, el derecho de los demandantes a pasar a formar parte, con la condición de indefinidos, de la plantilla de la cesionaria, con los mismos derechos y obligaciones de los trabajadores de ésta que presten servicios en el mismo puesto de trabajo y con las condiciones de antigüedad y categoría profesional que ostentan en la cedente, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Que debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a abonar a cada uno de los actores las siguientes cantidades, incrementadas en un 10 por 100 anual de interés por demora desde que cada una de ellas fuera exigible, y sin perjuicio de las que se devenguen desde enero de 2013:

Andrea : 38.231,92 euros.

Brigida : 16.403,87 euros.

Claudia : 22.606,82 euros.

Olegario : 23.589,26 euros.

Remigio : 22.190,92 euros.

Enriqueta : 39.829,56 euros.

Segismundo : 28.627,29 euros.

Víctor : 26.914,24 euros.

Inés : 40.019,88 euros.

Luis Andrés : 23.999,26 euros. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando sus servicios en situación de alta en la empresa demandada INTERVIDEO TV, SL., con las siguientes circunstancias laborales (hecho primero de la demanda, en extremos no discutidos por las demandadas):

Andrea :

Antigüedad: de 2 de junio de 2006.

Categoría profesional: redactora.

Salario: 49,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Brigida :

Antigüedad: de 1 de agosto de 2011.

Categoría profesional: redactora.

Salario: 70,12 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Claudia :

Antigüedad: de 4 de agosto de 2008.

Categoría profesional: operadora de imagen.

Salario: 52,53 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Olegario :

Antigüedad: de 20 de enero de 2001.

Categoría profesional: operador de imagen.

Salario: 56,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Remigio :

Antigüedad: de 28 de octubre de 2003.

Categoría profesional: operador de imagen.

Salario: 56,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Enriqueta :

Antigüedad: de 14 de mayo de 2004.

Categoría profesional: redactora.

Salario: 49,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Segismundo :

Antigüedad: de 9 de marzo de 1987.

Categoría profesional: operador de imagen.

Salario: 66,13 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Víctor :

Antigüedad: de 27 de mayo de 1994.

Categoría profesional: operador de imagen.

Salario: 56,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Inés :

Antigüedad: de 1 de octubre de 2003.

Categoría profesional: redactora.

Salario: 49,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

Luis Andrés :

Antigüedad: de 20 de enero de 2001.

Categoría profesional: operador de imagen.

Salario: 56,03 euros brutos diarios, con gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO.- La mencionada sociedad, INTERVIDEO TV, SL., de la que es socio y administrador único Bartolomé , fundada en el año 1992, tiene como objeto social las siguientes actividades: La producción y comercialización de productos audiovisuales; la compra, venta y cesión de material audiovisual; la formación de personal cualificado y su cesión a terceros. Previamente a constituir esta sociedad, Bartolomé , como empresario personal titular de la productora INTERVIDEO, ya prestaba servicios para TELEVISIÓ DE CATALUNYA como mínimo desde 1 de febrero de 1989. Esta prestación de servicios se ha sucedido ininterrumpidamente desde entonces, por medio de sucesivos contratos (no controvertido).

TERCERO.- Hasta mediados del año 2012 INTERVIDEO TV, SL. trabajaba casi en exclusiva para TELEVISIÓ DE CATALUNYA, SA., (en adelante TVC), titular de los canales de televisión TV3, Canal 33, 3/24, K 33. Su plantilla en 30 de abril de 2012 era de 17 trabajadores, todos ellos operadores de imagen (OPI, denominación propia del convenio colectivo de TVC), o redactores, excepto una administrativa (no controvertido).

CUARTO.- El 1.6.10 TVC suscribió con INTERVIDEO TV, SL un contrato por cuya virtud esta empresa se obligaba a la prestación del servicio de asistencia para la cobertura informativa de la delegación de TVC en Girona. Dicho contrato fue consecuencia de la adjudicación del servicio a 'INTERVIDEO TV, SL'. El acta de adjudicación fue levantada el 16.2.10 (contrato obrante a folios 423 a 429 y 520 a 523, que se da por íntegramente reproducido, no controvertido).

QUINTO.- En fecha 5 de diciembre de 2011 ambas codemandadas suscribieron contrato sustancialmente idéntico al anterior 'per a la cobertura informativa d'esdeveniments esportius a Catalunya per a TVC', referido a la cobertura de los fines de semana en la sede central de Barcelona de TVC en el área de deportes, que comporta poner a disposición 4 OPIS sábado y domingo. Este último contrato fue ampliado el 21 de marzo de 2012, a fin de que INTERVIDEO TV, SL. pusiese a disposición un equipo de rodaje para el seguimiento del club de futbol CE Sabadell en el período de 1 de enero a 30 de junio de 2012 (contrato obrante a folios 432 a 438 y 450, que se da por íntegramente reproducido, no controvertido).

SEXTO.- Estos contratos se corresponden con el previo 'Plec de calàusules administratives per a la contractació del servei de productores per la cobertura informativa de la Delegació de Girona de TVC, SA' (folios 439 y siguientes y 509 a 514 y 524 a 530, que se dan por reproducidos, no controvertido).

SÉPTIMO.- Los demandantes, previamente y/o posteriormente a su contratación por INTERVIDEO TV, SL., habían estado contratados directa y temporalmente por TVC, con excepción de Claudia . Una vez contratados por INTERVIDEO TV, SL. siguieron desarrollando las mismas funciones. En el contrato inicial de los demandantes con INTERVIDEO TV, SL., en la mayoría de casos, consta, como objeto del mismo, '...realitzar les feines pròpies de la seva categoria per als informatius de TV3 (no controvertido).

OCTAVO.- La sede y centro de trabajo de INTERVIDEO TV, SL. está en la calle de la Creu núm. 18 de Girona. No obstante, los demandantes, hasta el 1 de septiembre de 2012, han desarrollado su actividad en la sede de la delegación de TVC en Girona, Rda. Fort Roig núm. 20, a donde acudían para recibir instrucciones de la delegada respecto de las noticias a cubrir, recoger el material (vehículos y cámaras) y, posteriormente, editar y producir las noticias una vez ya habían sido cubiertas 'in situ'. Lo mismo ocurría respecto de los demandantes que eran asignados a la cobertura de los fines de semana en la sede central de Barcelona de TVC en el área de deportes, cuando trabajan en la sede principal en Sant Joan Despí. Hasta aquella fecha, la sede de INTERVIDEO TV, SL. sólo se utilizaba como central telefónica y administrativa de esta empresa, no como lugar de trabajo permanente (cuando no cubren noticias) de los demandantes, como sí ha pasado a serlo a partir de 1 de septiembre de 2012 (no controvertido).

NOVENO.- Hasta 1 de septiembre de 2012, la delgada de TVC en Girona y el jefe del área de deportes de fin de semana en Barcelona eran quienes organizaban y dirigían la actividad de los demandantes. Ni Bartolomé ni ningún otro responsable de INTERVIDEO TV, SL. supervisaba, controlaba o dirigía la concreta actividad encargada por la delegada de TVC. Hasta 1 de septiembre de 2012 desarrollaban idénticas funciones que los OPI, redactores y ENG en plantilla de TVC., mezclados con ellos en las respectivas sedes de TVC en Girona o Sant Joan Despí (en el área de deportes del fin de semana). En ocasiones los equipos de cobertura de las noticias eran mixtos, con un OPI y un redactor de TVC o de INTERVIDEO TV, SL, indistintamente. Los turnos horarios eran, en muchas ocasiones, los mismos (no controvertido).

DÉCIMO.- Hasta 1 de septiembre de 2012 la concreta actividad de cada uno de los demandantes se desarrollaba con el contenido funcional y las condiciones que se especifican en el hecho cuarto de la demanda origen de estas actuaciones, en sus apartados 4.1) a 4.3), que, dada su extensión, se dan por íntegramente reproducidos (no controvertido).

DÉCIMO PRIMERO.- El demandante Segismundo ha desarrollado tareas de realización en el noticiario 'TN comarques Girona', dirigiendo en esa función a empleados propios de TVC. Durante el año 2011 sustituyó personalmente la ausencia por enfermedad de un empleado propio de TVC (no controvertido).

DÉCIMO SEGUNDO.- Hasta 1 de septiembre de 2012 los mismos demandantes eran quienes repartían y distribuían los turnos y jornadas de trabajo de los equipos y personas que se ponían a disposición de TVC., con posterior comunicación a ambas empresas. Lo mismo pasaba con las vacaciones (no controvertido).

DÉCIMO TERCERO.- Los útiles, instrumental y software de ingesta, edición y montaje con los que trabajaban los demandantes eran los de las sedes de TVC en Girona y en Sant Joan Despí (los fines de semana). Disponían de llave y contraseñas de seguridad de la primera sede (Girona) y tarjeta de acceso a la segunda (Sant Joan Despí). Por contra, no disponían de llave de la sede de INTERVIDEO TV, SL. También disponían de acreditaciones de TVC., con la especificación de 'INTERVIDEO'. Las cámaras de registro y los vehículos con los que se desplazaban los demandantes eran propiedad de INTERVIDEO TV, SL., aunque constaba el anagrama o el logo comercial de los canales de TVC y se guardaban en la sede de TVC de Girona o en el aparcamiento de la misma. El precio de cesión de este material estaba en el 'tarifario' anexo al contrato entre ambas demandadas (no controvertido).

DÉCIMO CUARTO.- Los demandantes, además de instrucciones verbales, telefónicas y por correo electrónico de los responsables de TVC (delegada en Girona, jefe de área de deportes de fin de semana, etc.), también recibían felicitaciones, cuando procedía, de los mismos responsables de TVC. Asistían a las cenas de empresa y otras celebraciones de TVC., juntamente con el personal de la misma (no controvertido).

DÉCIMO QUINTO.- El nombre de los demandantes constaba en las escaletas de emisión de las noticias que habían elaborado (no controvertido).

DÉCIMO SEXTO.- En fecha 18 de mayo de 2012 la demandada INTERVIDEO TV, SL. comunicó a la actora Brigida la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 4 de junio de 2012. Frente a dicha comunicación la trabajadora ha formulado demanda por despido, estando pendiente, al tiempo de celebración del juicio en estas actuaciones, de que se dicte sentencia en el juzgado de lo social núm. 17 (no controvertido).

DÉCIMO SÉPTIMO.- En fecha 11 de mayo de 2012 la demandada INTERVIDEO TV, SL. comunicó a los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del período de consultas para la reducción del 50 por 100 de la jornada de nueve de los diecisiete trabajadores de la plantilla y la suspensión del contrato de un trabajador, durante un período de un año. De esos diez trabajadores afectados nueve son los actores, excluida Brigida , previamente despedida.

Frente a la decisión de reducción de jornada y suspensión de contrato los actores interpusieron demanda interesado que se declarara la nulidad de la medida adoptada por la empresa, por vulneración de la garantía de indemnidad. Dicha demanda correspondió en turno de reparto al juzgado de lo social núm. 33 de Barcelona, que ha dictado sentencia en fecha 30 de octubre de 2012 , en los autos 638/2012, por la que, con estimación parcial de la demanda, declara la nulidad de la medida impugnada, ordenando la inmediata reposición de los demandantes en las condiciones de jornada y salario acreditados en el momento previo a la adopción de la medida empresarial. Dicha sentencia no es firme, al haberse interpuesto recurso de suplicación frente a la misma (sentencia del juzgado de lo social núm. 33, obrante a folios 214 a 226, que se da por íntegramente reproducida).

DÉCIMO OCTAVO.- En sesión del Consell de Govern de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, de fecha 9 de enero de 2013, se acordó instar a TVC a que adopte las medidas necesarias para la extinción de los contratos de servicios, entre otros los suscritos con INTERVIDEO TV, SL., de fechas 1 de junio de 2010 y 5 de diciembre de 2011.

En fecha 10 de enero de 2013 el órgan de contractació de TVC ha remitido sendos burofax a la codemandada INTERVIDEO TV, SL., por los que le notifica la extinción de los respectivos contratos de 1 de junio de 2010 y 5 de diciembre de 2011, con efectos de 11 de febrero de 2013 (documentos obrantes a folios 544 a 552, que se dan por reproducidos, no controvertido).

DÉCIMO NOVENO.- La demanda de conciliación administrativa previa se presentó en fecha 6 de marzo de 2012, celebrándose el intento conciliatorio, sin avenencia, en fecha 10 de abril de 2012 y presentándose la demanda origen de estas actuaciones en fecha 6 de marzo de 2012 (folios 60 y 1).

TERCERO.-En fecha 15 de febrero de 2013 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Procede aclarar y aclaro el Fallo de la sentencia, en el sentido de que donde dice:'...en consecuencia, el derecho de los demandantes a pasar a formar parte, con la condición de indefinidos, de la plantilla de la cesionaria, con los mismos derechos y obligaciones de los trabajadores de ésta...',debe decir: '... en consecuencia, el derecho de los demandantes, excepto de la actora Brigida , a pasar a formar parte, con la condición de indefinidos, de la plantilla de la cesionaria, con los mismos derechos y obligaciones de los trabajadores de ésta...'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la parte actora impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda en la que articulaban acciones acumuladas los diez actores, y les reconoció derecho a percibir las diferencias salariales que, tras la aclaración y actualización de la demanda en el acto del juicio, postularon como consecuencia de la que decían necesaria aplicación de de derecho mínimo de la norma convencional vigente en la empresa cesionaria, TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., condenando de forma solidaria, por haberse constatado figura de prestamismo ilícito de trabajadores, a esta y a la empresa que figuraba formalmente como empleadora de los mismos INTERVIDEO TV, S.L. a estar y pasar por las consecuencias derivadas de tal declaración y con derecho de los actores a formar parte, como trabajadores indefinidos, no fijos, de la plantilla de la empresa cesionaria.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación exclusivamente la empresa que se dice en la sentencia cesionaria, TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., articulando su recurso en dos motivos.

El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías del procedimiento que, dice, le han producido indefensión.

En el segundo motivo, con base en el artículo 193 c) de la LRJS , se concreta la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de los actores que interesan, en todos los casos, la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Y centrados en tales términos los extremos de la disputa exigencias de orden público procesal imponen estudio y pronunciamiento previo sobre el primer motivo del recurso que despliega la empresa y que, con amparo en lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS y con denuncia de infracción de los artículos 5__h6_0043art>43 y 5__h6_0222art>222 de la LEC , en relación con el artículo 5__h6_0086art>86 de la LRJS y 1251 y 1252 del CC , pretende la nulidad parcial de todo lo actuado, incluida la sentencia, a partir de la provisión que admitió la misma porque, dice, la acción acumulada que se articula en ella sobre la existencia de prestamismo ilícito de trabajadores ya había sido ejercitada en procedimiento diverso y admitida a tramite por tercer órgano judicial que adquirió la competencia exclusiva y excluyente para conocer de la misma por la actora Sra. Brigida , que la ejercitó de forma conjunta con la de impugnación del despido de que había sido objeto, con efectos de 04/06/2012.

Del relato de hechos y del examen de la prueba desplegada, se llega al conocimiento, que es conteste en las partes, de que la Sra. Brigida fue objeto de despido el 04/06/2012 y que, afirmando como cuestión prejudicial que se había producido prestamismo ilegal de trabajadores entre las empresas aquí codemandadas, presentó demanda impugnándolo que, en turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona. También que en fecha anterior, el 06/03/2012, se había formulado la demanda, de la que trae génesis el procedimiento en el que se dictó la sentencia ahora recurrida. Y finalmente que cuando se celebró el acto del juicio de los presentes autos aún no había tenido respuesta por sentencia la acción que impugnó el despido.

Articulada la excepción dilatoria que sirve para sustentar este motivo del recurso el juzgado desestimó la excepción de litispendencia y, entrando a conocer la pretensión de fondo, estimó la demanda por causa material.

La empresa recurrente identifica la excepción que, a su juicio, determinaba la incapacidad de la magistrada que dictó la resolución de fondo para hacerlo en la de litispendencia y fundamenta su articulación en la afirmación de que, habiendo adquirido tercer órgano judicial -el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona al que se turnó la demanda de despido- la competencia para conocer de la acción ejercitada, lo hizo de forma exclusiva y excluyente y, por tanto, ya no podía conocer de idéntica acción ningún otro órgano judicial por mas que, por circunstancia estructural, pudiese llegar antes a efectuar pronunciamiento sobre la misma.

Es cierto y ha de compartirse, en abstracto, lo que argumenta la empresa recurrente de que una vez admitida la demanda en la que se ejercita la acción se adquiere la competencia exclusiva para su conocimiento y resolución a través del corolario competencial de la 'perpetuatio iurisdictionis' sin que sea posible la transmisión a tercer órgano de la jurisdicción mas que en el supuesto de que se carezca de la competencia objetiva, material, territorial o funcional para el conocimiento del conflicto.

El que la competencia es perpetua desde el mismo momento en que se adquiere con la admisión de la demanda y no en momento posterior como el de la celebración del acto del juicio puede deducirse sin género de dudas de lo establecido en el artículo 410 de la LEC , que dice: 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

Una cosa es que la naturaleza de la acción ejercitada habilite a quién la ejercita, en supuestos en que procesalmente se le ofrece fuero optativo, a elegir territorialmente los juzgados o tribunales que han de conocer de la misma y otra que pueda articularla pluralmente ante distintos órganos para luego elegir finalmente ante quién la mantendrá finalmente o incluso de forma alternativa.

De admitirse esta última posición se estaría legitimando espigueo para el fraude y se cercenaría el artículo 24 de la CE que consagra, como garantía de las partes en el proceso, el que vaya a conocer del conflicto el juez ordinario predeterminado por la ley y no el alternativo, el que subjetivamente considere mas interesante, que elija sólo una de ellas.

El instituto de la litispendencia es corolario del derecho constitucional relatado en el artículo 24 de la CE , afecta al orden público y ha de imponerse a la potencial simple ignorancia del que despliega pluralmente, en distintos procedimientos, la misma acción.

No obstante tal reflexión genérica no es aplicable al supuesto que nos ocupa porque la acción del presente procedimiento fue la primera en el tiempo y porque la que se ejercita en el posterior proceso por despido es simple acción prejudicial para delimitar los efectos de la potencial estimación de la acción por despido que en el procedimiento se articula.

Efectivamente pudo reservarse el conocimiento de la acción acumulada articulada por la Sra. Brigida a lo que resultarse en el procedimiento por despido para que lo allí resuelto actuase como presupuesto en el que aquí nos ocupa por vinculación del efecto positivo de la cosa juzgada pero el que así no haya sido no impone que, una vez que la petición no había obtenido pronunciamiento expreso y menos firme e inmodificable, impidiese su conocimiento en el presente.

Otra cosa es que una vez que ya sí ha obtenido aquí pronunciamiento no lo pueda obtener en el proceso por despido porque entonces ya sí sería posible la antinomia irreductible que el instituto de la litispendencia trata de evitar. En este caso el proceso posterior en el tiempo deberá esperar para el dictado de resolución que necesariamente ha de partir del efecto positivo de la cuestión prejudicial sobre la existencia, o no, del prestamismo ilícito de trabajadores. Esta opción impone consecuencia que es el retraso en el pronunciamiento firme que de respuesta a la impugnación por despido, y por ello en el uso forense no es la común, pero de ella no deriva la consecuencia que se pretende en el recurso.

Por se ha acordado con corrección en la sentencia recurrida, corrección que también se extiende, tras su posterior aclaración, a limitar los efectos del reconocimiento de las diferencias salariales a la fecha del despido y a evitar la declaración de la cualidad de fijeza en la empresa cesionaria de esta actor.

Concluyendo de esta forma resultó procedente efectuar pronunciamiento material sobre la totalidad de las cuestiones planteadas en la demanda, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo de nulidad.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso lo dedica la recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , a denunciar infracción de lo establecido en el artículo 42 y 43 del ET , al entender que la sentencia delimita mal la lícita figura de subcontratación de servicios, que dice fue la concurrente, con la de cesión ilegal de trabajadores que es como concluyó aquella.

Lo que se plantea es si, en el supuesto que se analiza, concurre o no una situación de cesión ilegal de trabajadores, y lo que pretende la recurrente es que se concluya que en la situación analizada no se produce una situación de cesión de trabajadores, sino que estamos ante un supuesto lícito de contrata de obras y servicios, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas, sin que en ningún caso le pueda alcanzar pronunciamiento de condena directo, indirecto, principal, subsidiario o solidario.

La solución del debate en los términos en que resulta planteado impone reflexión genérica sobre la delimitación de lo que jurisprudencialmente se ha entendido por cesión ilegal.

Como es bien sabido la consideración jurisprudencial de tal figura ha pasado por dos momentos históricos diferenciables. En el primero de ellos, la concurrencia de la cesión se hacía depender casi en exclusiva del hecho de que la empresa eventualmente cedente tuviera o no existencia real en el mercado, exigencia que se corresponde con la dicción del artículo 43 del ET cuando concluye la existencia de cesión ilegal para el caso de 'que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad'.

En una segunda fase de su evolución, la jurisprudencia del TS ha exigido, para evitar la presencia de cesión ilegal que, aún teniendo existencia real y efectiva, la empresa cedente comprometa sus medios personales, materiales y organizativos para evitar fenómenos de mera interposición, fase que se corresponde con la previsión del ya citado artículo 43 del ET tras la reforma operada por la ley 43/2006 cuando señala que concurre cesión ilegal 'cuando... el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria... o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. En tal sentido señala la S del TS de 25/06/2009 (rec. 57/08), por citar solo una de las más recientes: 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -], pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [ STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -] y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» [ STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 )'.

Por otro lado y en aras a calificar la existencia de una eventual cesión ilegal, resulta determinante el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto, razón por la cual los pronunciamientos judiciales en la materia lucen un manifiesto y plural casuísmo.

Debe indicarse que la licitud del mecanismo descentralizador de la contrata de obras y servicios de la propia actividad viene recogido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , pues, como ha declarado la doctrina unificada (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.008 ), en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa, lo que no elude el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando el objeto de una contrata no sea una obra o servicio, sino una pura y simple cesión de mano de obra, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2.006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que ratificó la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, de igual denominación, establece que: '(...) En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La tarea de deslindar la lícita contrata de obras y servicios de la ilegal cesión de trabajadores se complica en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria; en tal situación, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal' .

Pero esto no significa, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006 , siguiendo y reproduciendo los argumentos de la anterior, 'que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

En tal sentido, en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de pseudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios se ha trazado de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; y 12/12/97-rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -].

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET.

Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -).'.

Así, se ha declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial, y también cuando, aún teniendo actividad y organización propias, esa organización no se pone en juego, limitándose su actividad el suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria, ( sentencias de 16 de febrero de 1989 , 14 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 ). En tal sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 2.008 declara que: '... lo relevante -a efectos de la cesión - consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 [ RJ 19935688] -rcud 712/92 -; 19/01/94 [ RJ 1994352] -rcud 3400/92 -; 12/12/97 [ RJ 19979315] - rec. 3153/96 -; 03/02/00 [ RJ 20001600] -rec. 1430/99 -; 14/09/01 [ RJ 2002582] -rcud 2142/00 -; 27/12/02 [ RJ 20031844] -rec. 1259/02 -; 16/06/03 [ RJ 20037092] -rcud 3054/01 -; 11/11/03 [ RJ 2004283] -rec. 3898/02 -; 20/09/03 [ RJ 2004260] -rcud 1741/02 -; 03/10/05 [ RJ 20057333] -rcud 3911/04 -; 30/11/05 [ RJ 20061231] -rcud 3630/04 -; 14/03/06 [ RJ 20065230] -rcud 66/05 -; 24/04/07 [ RJ 20076372] -rcud 36/06 -; 21/09/07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 [ RJ 19977898] -rcud 664/06 -; y 04/12/07 [ RJ 20081195] -rcud 1377/06 -).' ' ... De manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 12/12/97 [ RJ 19979315] - rec. 3153/1996 -; y 24/04/07 [ RJ 20076372] -rcud 36/06 ).'.

Concluye la sentencia que bajo la formal apariencia de contrato mercantil entre empresas para la prestación de servicios de logística industrial en realidad se encubre lo que no fue sino verdadero e ilícito prestamismo laboral en el que las conductas de las condenadas no corresponde a la ejecución lícita de una contrato mercantil de obra o servicio sino a una manifiesta interposición prohibida por el artículo 43.1 del ET .

Dicho precepto establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, entendiéndose que se incurre, en todo caso, en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como dice la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 04/03/2008 : 'Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ) lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94 ); y habida cuenta de que los artículos 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 ).

De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores'.

En la significación de la cesión ilegal, el TS ha destacado en múltiples ocasiones que el artículo 43 del ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del artículo 43 del ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio.

En principio, por tanto, ha de proclamarse la licitud de la denominada descentralización productiva o externalización aunque no, como exigía la jurisprudencia inicial, corresponda a elementos accesorios de la producción.

Así, la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 27/10/1994 afirma que: 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42,1 ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales o interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'.

Dicho lo anterior tampoco puede concluirse la licitud incondicional de la descentralización productiva porque siempre ha de estar sometida al principio de prohibición del fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 del CC , y tener dimensión de lícita acumulación de fuerza productiva y no de simple teatralización para cercenar legítimos derechos y expectativas de los trabajadores adscritos al proceso productivo.

Es el análisis de la concreta circunstancia de la relación la que ilustrará si nos encontramos ante un lícito contrato mercantil de subcontratación o ante lo que se dice en la sentencia: figura clara de cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto de hecho que se analiza ha de llegarse a la misma conclusión que la de la sentencia de instancia, pues los trabajadores afectados han realizado la prestación de servicios para la empresa principal, aunque formalmente pertenecieran a la empresa contratista. En la resolución de instancia se exponen los elementos fácticos necesarios para considerar que concurren los presupuestos para declarar la existencia de una cesión ilegal.

Así, en el caso que nos ocupa y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, las dos empresas condenadas tienen concertado un contrato mercantil de arrendamiento de servicios para que la empleadora formal preste servicios de operación de imagen y redacción en beneficio de la empresa principal.

Añade la sentencia, que no niega que la empleadora formal tenga dimensión de empresa autónoma y medios propios para el desarrollo de verdadera actividad mercantil en el mercado, que, respecto a la principal, aquí recurrente, los trabajadores adscritos a la función, actores en el procedimiento, se hallaban, funcional, total y plenamente integrados en su estructura productiva. Que el lugar de trabajo de los actores para la edición y tratamiento de las noticias cuya cobertura atendían ha estado ubicado siempre, desde el inicio de la prestación de servicios, en las instalaciones de la empresa principal. Que la principal 'organizaba y dirigía en exclusiva el trabajo de los demandantes, sin intervención alguna de la empleadora formal'. Que los actores 'desarrollaban las mismas funciones que los trabajadores con su categoría de TVC, mezclados con ellos' en las dos sedes en las que se prestaban los servicios -Girona y Sant Joan d'Espí- y siendo en ocasiones los equipos de cobertura de noticias mixtos. Que en ocasiones sustituían en la dirección de personal a empleados de la cesionaria. Que eran los propios trabajadores quienes se distribuían turnos y jornadas en atención a las exigencias productivas de la principal que era quién finalmente establecía los horarios. Que el material técnico e informático, a excepción de las cámaras, para la atención de la prestación de servicios era de propiedad de TVC.

Que, en definitiva, 'estaban totalmente integrados en la organización de TVC' y que, esta última, era 'la única que ejercía sobre ellos los poderes propios del empresario'.

Se añade, como correcta conclusión de la circunstancia y coyuntura fáctica acreditada, que aunque formalmente la empleadora ejercitaba todas las potestades empresariales inherentes a su condición de empleadora, se trataba de la simple gestión de la mano de obra, sin aportar mayor valor añadido a la fuerza de trabajo y que la empleadora formal actuaba como delegado de su contratante, la aquí recurrente, gestionando la mano de obra y adaptando su caudal (número de trabajadores, turnos de trabajo, periodos de vacaciones) a las necesidades marcadas por la recurrente.

De lo dicho resulta que, al margen de que la cedente tenga dimensión abstracta de empresa autónoma, y que, dada la naturaleza de la prestación de servicios desarrollada por los trabajadores, sería compatible la figura de lícita subcontratación con la circunstancia de que los servicios cualificados se desarrollasen con cierta autonomía y en las instalaciones propias de la empresa principal, lo cierto es que, como la empresa cedente no retiene la capacidad organizativa y de dirección, limitándose a una mera puesta a disposición de sus trabajadores a la empresa cesionaria, se ha de afirmar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Y al entenderlo así la magistrada de instancia, e incluso la empresa condenada solidariamente con la recurrente, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-El íntegro rechazo del recurso así formulado determina, junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados, la condena en costas del recurrente en cuantía de 450,00 euros ( artículos 203 y 235 de la LRJS ) para atender el pago de los honorarios del letrado de los actores, que impugnaron el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado en nombre y representación de la empresa TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., frente a la sentencia de 4 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos seguidos al nº 208/2012, a instancia de los 10 actores que se citan en la sentencia contra la recurrente, la empresa INTERVIDEO TV, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado de los impugnantes en la señalada cuantía de 450,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.