Sentencia Social Nº 828/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 704/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Rollo número 704/2006

Sentencia número 828/2006

E

MAGISTRADOS ILMOS. SRES:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 704 de 2006 (autos núm. 136/2006), interpuestos por la parte demandante Dª Susana y la parte demandada MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESINALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, siendo codemandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 9 de mayo de 2006, sobre incapacidad permanente. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Susana contra la MUTUA MAZ y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 9 de mayo de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por Susana frente a la MUTUA MAZ, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, Y SERVICIO ARAGONES DE SALUD, debo declarar y declaro a la actora en situación incapacidad permanente parcial, condenando a la MAZ a abonar a la actora la suma de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.258,40 euros, que asciende a la cuantía total de 30.201,60 euros, debiendo estar y pasar el resto de los codemandados por tal declaración".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"1º.- La actora Dª Susana nació el 14-8-1961 y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora. Prestaba servicios para el Servicio Aragonés de Salud, en el Hospital San Jorge, siendo la aseguradora del riesgo derivado de accidente de trabajo la Mutua de Accidentes de Trabajo de Zaragoza.

2º.- El día 8-1-04 sufrió un accidente de trabajo "in itinere", causando baja médica el 12-1-04 por presentar dolor cervical irradiado a extremidad superior izquierda, siéndole detectada una hernia discal extruida izquierda con el nivel C6-C7, que fue intervenida quirúrgicamente. Tras ser dada de alta el 12-9-04, causa nueva baja, consecuencia del accidente laboral según resolución del INSS, el 15-9-04. Iniciado expediente de incapacidad permanente fue emitido dictamen por el EVI con fecha 9-11-05, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 30-11-05. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.- La actora padece las siguientes lesiones: síndrome de latigazo cervical en enero 2004 con hernia discal extruida izquierda C6-C7 que precisó intervención quirúrgica (microdicectomia más fijación intersomática anterior) el 11-3-04. Degeneración discal L5-S1 con protusión y posible afectación radicular. Degeneración L4-L5 con protusión central sin compromiso radicular. Tales dolencias le producen un menoscabo funcional consistente en cervicalgia crónica con irradiación por ambas FESS con sobrecarga y parestesias sobre todo en ESI; lumbalgia crónica de tipo mecánico con ocasional irradiación por EII; posible moderada estenosis foraminal bilateral en relación con proliferación ósea, discopatía degenerativa C5-C6; no limitación a la movilidad cervical ni de hombros; no contracturas musculares; marcha no claudicante con talón/puntillasnormal; no limitación para movilidad lumbar; lassegue (-) bilateral.

4º.- La base reguladora asciende a 1258,40 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y la demandada MAZ, siendo impugnado éste último por la parte demandante, y el primero de ellos impugnado por el INSS y la MAZ.

Fundamentos

Recurso de la Mutua

PRIMERO.- El recurso de la Mutua demandada, al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ), pretende la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación de la mención en el ordinal 3º al menoscabo funcional de la demandante consistente en cervicalgia crónica con irradiación al brazo izquierdo, de forma que quede limitado a una simple referencia de la interesada (subjetiva y no acreditada), sin limitación de la movilidad cervical ni de hombros.

La revisión, en cuyo favor se aducen determinados medios informes clínicos aportados a los autos (folios 17,31, 63 a 69, 98) y, básicamente, el dictamen pericial evacuado en el acto del juicio a instancias de la recurrente, no se acepta, debiendo estarse al criterio repetido de la Sala (así, en la sentencia de 23.12.2003, r. 809/2003 ) de que cuando en el control suplicacional del acierto de la apreciación probatoria de instancia entra en juego una prueba (como la pericial) cuya valoración depende en gran medida de la inmediación del órgano judicial, la Sala debe ser consciente de las limitaciones que conlleva la falta de inmediación que sufre, de forma que la revisión fáctica solo procederá cuando el examen de las pruebas invocadas por la parte recurrente demuestre palmariamente el error fáctico de instancia. En este caso no se puede llegar a esa conclusión y todo se reduce a una confrontación entre los informes y documentos médicos valorados por la Sra. Juez "a quo" a los efectos del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y la redacción de un informe distinto, que no reúnen circunstancias técnico-científicas que determinen su prevalencia sobre los anteriores. Por ello, y habida cuenta de amplio ámbito de la discrecionalidad judicial en la valoración de la prueba reconocido al Sra. Juez de la instancia por el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se desestima el motivo.

SEGUNDO.- Por la misma vía se solicita la adición de un párrafo nuevo al ordinal 4º, conforme al cual, para el cálculo de la invalidez permanente parcial solicitada con carácter subsidiario la base reguladora es de 39,61 € diarios, que por 30 días y 24 mensualidades arroja una indemnización a tanto alzado que asciende a 28.519,20 €. Este motivo revisorio enlaza con el posterior de censura jurídica para salvar el error de derecho atribuido a la sentencia respecto a la prestación de invalidez permanente parcial concedida, a la que asigna la misma base reguladora que proponía la Mutua para la de invalidez permanente total reclamada con carácter principal en la demanda.

La base reguladora es un concepto de derecho, no de hecho, pues se extrae utilizando para determinados supuestos de esta índole (cotizaciones efectuadas en periodos de tiempo determinados) las reglas o normas de cálculo establecidas por la norma jurídica aplicable en cada caso. Por consiguiente, el presente motivo del recurso arrastra en este punto el error de partida que es de reprochar a la sentencia, al incluir ese concepto en el apartado dedicado a la mención de los presupuestos puramente fácticos. Pero no es de aceptar la revisión propuesta por lo que se dirá después al estudiar la censura jurídica, y en cuanto a la comentada incorrección, por lo que también se razonará, la misma se revela intrascendente para la suerte del recurso, por lo que es igualmente posible el análisis de todos los aspectos de éste sin necesidad de acudir a la solución extrema de la nulidad de actuaciones por la deficiencia apuntada.

TERCERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Se aduce que la única patología de la actora a considerar es la cervical, en cuanto derivada del accidente de tráfico - reputado laboral- sufrido el 12.1.2004, pues la clínica lumbar descubierta no guarda relación con el mismo. Y dentro de aquella patología, la ausencia de lesión objetivada que justifique las limitaciones, dolores y parestesias de la interesada, determina, a juicio de la parte, la procedencia de la revocación del fallo de instancia.

La censura no se admite. Parte de la inexistencia de unas limitaciones funcionales que la sentencia declara reales y no meras apreciaciones interesadas de quien las padece. Es cierto que la lumbalgia carece de efectos limitativos acusados, pero respecto del problema cervical, que es el desencadenado por el accidente, la resolución recurrida asocia al mismo como consecuencias una cervicalgia crónica con irradiación por ambos brazos, limitación a la sobrecarga y parestesias, más acusadas en la extremidad izquierda. En tales condiciones, la valoración de la sentencia, cuando subsume el caso en el supuesto del artículo 137.3 de la ley (en su redacción originaria y todavía vigente, al no haber entrado en vigor todavía la reforma introducida por el artículo 8, Uno, de la Ley 24/1997, de 15 de julio ), reviste un juicio de razonabilidad que el recurso, por lo apuntado, no ha llegado a destruir, con lo que el motivo debe decaer.

CUARTO.- Igualmente arguye el recurso de la Mutua que la sentencia vulnera el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto al cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida, que estima debe ser de 29,61 € diarios conforme a las bases de cotización acreditadas del mes de agosto de 2004: 1188,30 € según el informe de cotización al folio 132 de los autos, elaborado por la propia recurrente. Aduce el recurso que tal es la base de cotización a tener en cuenta habida porque el proceso de incapacidad temporal de la demandante del que deriva la invalidez se inició el 15.9.2004.

Como ha quedado dicho anteriormente, la sentencia recurrida no distingue entre la base reguladora de la prestación a tanto alzado en que se traduce la declaración de invalidez permanente parcial que realiza y la correspondiente a la invalidez permanente total para la profesión habitual igualmente pedida con carácter principal. Ambas bases se calculan de forma distinta y, concretamente, la de la comentada prestación reconocida equivale, de conformidad con los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que hubiera servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal previa (artículo 9 ); la cual, a su vez, está constituida por la base de cotización del mes anterior a la baja (artículo 13 ). Pero en el presente caso esta última no puede ser la de 1.188,30 € mensuales -o 39,61 € diarios- que propone la Mutua, porque al padecer la demandante dos procesos de incapacidad temporal consecutivos (el primero iniciado el 12.1.2004 y el segundo el 15.9.2004), derivados ambos de la misma contingencia laboral según resolución del INSS de 2.12.2004 (folio 21) en expediente de determinación seguido al efecto, el "mes anterior a la baja" no es el de agosto de 2004 sino el de diciembre de 2003, cuya base de cotización, conforme al repetido informe de la Mutua al folio 132, fue de 1256,31 €, sensiblemente igual a la cifra que toma como referencia la sentencia en su ordinal 4º, con lo que la impugnación de la entidad colaboradora, según se apuntaba más arriba, carece de sentido práctico y debe decaer.

QUINTO.- Las costas del recurso de la Mutua son a su cargo (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir (artículo 202.4 ) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 227.3 ).

Recurso de la actora

SEXTO.- El recurso de la demandante denuncia, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Considera que las secuelas que padece aquella, puestas en relación con su actividad laboral, la incapacitan para la misma al ser un a actividad pura de esfuerzo físico. Pero esta última no deja de ser una apreciación excesiva, pues los requerimientos de la profesión de limpiadora, con los medios mecánicos de que se dispone en la actualidad, son moderados y, desde luego, compatibles con la situación clínica que describe la sentencia en su ordinal 3º, aunque se traduzca en una dificultad superior que es precisamente la que ha dado lugar al reconocimiento de la invalidez permanente parcial.

Este recurso, en consecuencia, se desestima también.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación a que se refiere el presente rollo núm. 704 de 2006, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito constituido para recurrir por la Mutua, que se ingresará en el Tesoro Público, e imposición a la misma de las costas causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.