Sentencia Social Nº 828/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 670/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 670/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001005

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001005

SENTENCIA Nº: 828/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roman , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 237/15, seguidos a su instancia frente a FUNDACION ESTADIO SOCIEDAD DEPORTIVA, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-Don Roman ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Fundación Estadio S.D. Fundazioa, con antigüedad de 7 de enero de 2003, ostentando la categoría profesional de peón vigilante y percibiendo una retribución bruta anual de 37.876,05 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio colectivo de la Fundación Estadio S.D. Fundazioa.

2).-Con fecha 27 de febrero de 2015, y efectos del día 16 de marzo de 2015, se le comunicó al demandante carta de despido objetivo, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , por razón de la concurrencia de causas económicas y organizativas, cuyo tenor literal se tiene por reproducido en su incorporación a la declaración de hechos probados y obrando la misma a los folios 7-9.

3).-Con fecha 15 de enero de 2015, la Comisión Ejecutiva de la Fundación Estadio acordó aprobar la propuesta realizada por el Director de la Fundación, consistente en la amortización de 3 puestos de trabajo en el área de mantenimiento/vigilancia y la reducción progresiva de la jornada ¿ya iniciada- de una persona de recepción. Los puestos a amortizar son los tres peones vigilantes con menor valoración por parte de sus responsables (folio 548).

4).-Las instalaciones de la Fundación Estadio S.D. Fundazioa están abiertas 362 días al año, diferenciando 'Temporada', período comprendido de octubre a mayo y 'verano', período comprendido de junio a septiembre. El horario de apertura de lunes a viernes es de 7 a 22 horas y fines de semana y festivos de 8 a 22 horas. Los días 24 y 31 de diciembre el cierre es a las 15 horas.

5).-En el volumen máximo de visitas/día desde 2003 a 2013, diferenciando lo que corresponde a 'Temporada' y lo que corresponde a 'verano', se ha constatado que por la mañana el número de usuarios es un 35% inferior que el número de usuarios de por la tarde; siendo, en concreto, en 'temporada' (de octubre a mayo) un 39% y en 'verano' (de junio a septiembre) un 31%. Asimismo, el número de usuarios es un 36% inferior en 'temporada' que en 'verano'.

6).-Que según la base de datos de la Fundación Estadio Fundazioa S.D. el número de personas abonadas a la Fundación a 31 de diciembre desde el año 2003 a 2014 han sido los siguientes (folio 256):

AÑO NºAFILIADOS AÑO NºAFILIADOS

2003 18.972 2009 20.329

2004 19.158 2010 20.477

2005 19.336 2011 20.507

2006 19.566 2012 20.194

2007 19.830 2013 20.214

2008 20.099 2014 19.958

7).-Que el demandante presta sus servicios en el área de vigilancia/mantenimiento, formando parte del equipo de mantenimiento dirigido por Don Juan Alberto . Consta en autos al folio 389 la valoración del desempeño realizada por el Jefe de equipo Don Juan Alberto , de los cuatro integrantes del equipo mantenimiento, en la que el demandante obtuvo una puntuación de 44, siendo la puntuación de los otros tres integrantes del equipo de 39,29, y 22. La puntuación mayor se valoraba desfavorablemente.

Consta asimismo que el otro trabajador despedido, Don Santos obtuvo también la mayor puntuación en su equipo de mantenimiento (folio 388).

8).-Él área de mantenimiento/vigilancia lo conforman 21 personas que realizan las funciones de control de acceso y vigilancia de las instalaciones, el mantenimiento de las instalaciones y equipamiento, así como las labores de limpieza exterior e interior, parcialmente.

Este colectivo se organiza en tres equipos que prestan sus servicios en tres turnos, siendo de mañana, de tarde y de descanso; para la cobertura de todo el calendario y horario de la empresa, siendo los puestos vinculados a esta área los siguientes:

-un responsable de área;

-tres jefes de turno/equipo (1 por turno);

-doce peones vigilantes (4 por turno);

-tres limpiadoras/vigilante (1 por turno);

-una persona de limpieza y mantenimiento nocturno.

Las labores de limpieza interior principales, que son realizadas en horario nocturno, están externalizadas.

9).-Que consta en autos 'Informe sobre puesto de peón vigilante de mantenimiento' (folio 558), en el que se describen las funciones del puesto de trabajo de peón vigilante y en cuya virtud:

1. Informa a: Su Jefe y compañeros de equipo así como a las personas abonadas y usuarias de las instalaciones de la Fundación.

2. Local de trabajo: Instalaciones de la Fundación estadio S.D. Fundazioa, en Pº Cervantes Ib. 20, 01007 Vitoria-Gasteiz.

3. Departamento: Área de Mantenimiento es la responsable principal de que las instalaciones y equipamientos de la Fundación estén y se mantengan en las mejores condiciones de seguridad, limpieza y funcionamiento posibles para sub uso.

4. Principal propósito del puesto: Formando parte de un equipo, realiza la limpieza exterior, control de acceso, vigilancia interior y mantenimiento de las instalaciones y equipamientos de la Fundación para garantizar un entorno óptimo para la práctica deportiva y el ocio de las personas abonadas y usuarias.

5. Responsabilidades principales:

a. Vigilar el uso y comportamiento correctos de las instalaciones y equipamientos por parte de las personas abonadas y usuarias para la prevención de accidentes y favorecer el cuidado de las instalaciones, el respeto entre personas usuarias y un entorno agradable (30%).

b. Limpiar las instalaciones exteriores y pistas deportivas para mantenerlas libres de residuos durante su horario de apertura (30%).

c. Vigilar el estado de las instalaciones y equipamientos y realizar su mantenimiento preventivo y correctivo para garantizar en todo momento espacios seguros y en condiciones para la práctica deportiva (20%).

d. Controlar el acceso de personas a las instalaciones para limitar el acceso a las

personas con derecho (10%).

e. Cuantas responsabilidades de naturaleza análoga sean necesarias del puesto (10%).

10).-Que el número de horas de trabajo que se prestan anualmente por el personal adscrito a turnos, excluidos el Responsable de Área y la persona de limpieza y mantenimiento nocturno, asciende a 30.132 horas.

11).- Con fecha 20 de abril de 2015, la Fundación Estadio realizó al demandante una oferta de trabajo, en el puesto de peón vigilante con un salario bruto mensual de 2.196,79 €, siendo el período de contratación desde el 1 de junio hasta el 30 de septiembre de 2015. Dicha oferta de trabajo fue rechazada por el demandante (folio 629).

12).-Que a fecha 1 de junio de 2015 se han realizado 6 contratos temporales en la Fundación Estadio Sociedad Deportiva para la categoría de 'peón-vigilante' 'para sustitución de los periodos vacacionales del personal de mantenimiento', 3 al 100% y otros al 60%. De los seis contratos, tres contratos son de interinidad para la sustitución de vacaciones de la plantilla y otros tres contratos son eventuales por circunstancias de la producción a los efectos de cuadrar los turnos de trabajo con cuatro personas de peón vigilante cada uno.

El año pasado 2014 fueron 4 los contratos temporales para verano (folios 590-593).

13).-El sistema de control de accesos de la Fundación Estadio S.D. Fundazioa habiendo sido correcto desde su instalación el funcionamiento de la aplicación y de los lectores y portillos (folios 631-635).

14).-Los resultados económicos correspondientes a la cifra de negocio, gastos de personal y resultado de la explotación de la Fundación Estadio S.D. Fundazioa declarados en el Impuesto de Sociedades en los ejercicios 2011, 2012 y 2013, fue el siguiente (folios 403-537):

201120122013Importe neto de la cifra de negocio5.117.902,31 €5.161.332,52 €5.271.702,66 € Gastos de personal1.820.644,70 €1.914.333,40 €2.119.595,69 € Resultado de la explotación52.245,38 €48.382,06 €-55.074,30 €

15).-Las ventas e ingresos de la empresa demandada en el año 2012 ascendieron a 5.511.840,56 €; en el año 2013 fueron de 5.625.510,59 € y en 2014 de 5.674.378,08 €.

Los gastos de personal de la empresa demandada ascendieron en 2012 a 1.915.884,92 €, de los que 1.488.501,81 € correspondían a la partida de sueldos y salarios folio 302); en 2013 de 2.120.950,69 €, de los que 1.615.475,41 € correspondieron a sueldos y salarios; y en 2014 fueron de 1.956.063,87 €, de los que 1.488.717,92 € correspondieron a sueldo y salarios.

Consta que la empresa demandada ha asumido los siguientes gastos en su Balance de Sumas y Saldos, en los ejercicios 2013 y 2014 (folios 514 y siguientes):

-Año 2013:

-Préstamo reforma frontón por importe de 2.100.000 €.

-Provisiones pleito empleados: 240.000 €.

-Año 2014:

-Préstamo reforma frontón: Saldo de 1.827.298,88 € (debe: 272.701,12 €; haber: 2.100.000 €).

-Provisiones pleito empleados: Saldo de 155.672,84 € (debe: 84.327,16 €; haber: 240.000 €)

Consta en la cuenta de gastos no corrientes, un saldo por la realización de 'subvenciones actividades' por importe de 513.554,74 € (debe: 539.853,65 €; haber: 26.298,91 €); y un saldo por 'Ayudas deportivas' por importe de 454.000 € (debe: 454.000 €).

16).-La composición de los turnos establecidos en el área de mantenimiento es la siguiente hasta febrero de 2015 (folio 559):

TURNO A

TURNO B TURNO C

Jefe de Turno 1

Jefe de Turno 2

Jefe de Turno 3

Peón Vigilante 1 Peón Vigilante 5Peón Vigilante 9

Peón Vigilante 2 Peón Vigilante 6Peón Vigilante 10

Peón Vigilante 3 Peón Vigilante 7Peón Vigilante 11

Peón Vigilante 4 Peón Vigilante 8Peón Vigilante 12

Estos tres turnos alternan sus jornadas laborales entre mañana, tarde y descanso.

-Para los meses de junio, julio, agosto y septiembre con el fin de que los tres turnos disfruten de 30 días de vacaciones se desdoblan en un cuarto turno y se contratan cuatro personas para completarlos.

17).-El sistema de selección, se ha llevado a cabo de forma objetiva, sobre la base de un sistema de evaluación por los Jefes de equipo, desconociendo cuál era la finalidad de la misma, y siendo el criterio de selección el de la menor puntuación obtenida en un cuestionario.

18).-En fecha 28 de mayo de 2012 se interpuso por el Sindicato UGT y Delegados de los Trabajadores demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Fundación Estadio Sociedad Deportiva en reclamación del complemento de antigüedad y paga social a los trabajadores que ingresaron en la empresa a partir de 1 de enero de 1999, al igual que lo percibían los trabajadores que habían ingresado en la empresa con anterioridad a dicha fecha, habiéndose dictado Sentencia definitiva por la Sala de lo Social del TSJPV de 4 de marzo de 2014 qu revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz de 7 de agosto de 2013, estimaron la demanda interpuesta declarando la existencia de trato discriminatorio al no percibir los trabajadores que ingresaron en la empresa a partir de 1 d enero de 1999 el complemneto de antigüedad y la paga social, por lo que deberían ser equiparados. ( folios 636 a 676 de las actuaciones).

De manera paralela, seis trabajadores, entre los que se encontraba el actor, interpusieron demandas individuales en reclamación de dicho complemento de antigüedad y de paga social.

El demandante en acto de conciliación celebrado en fecha 6 de noviembre de 2014 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en autos 303/2013 alcanzó un acuerdo con la empresa tras la Sentencia dictada por el TSJPV de 4 de marzo de 2014 , por la que la misma reconoce adeudar al actor en concepto de antigüedad y paga social las cantidad de 14.738,79 euros brutos y 11.149,90 euros netos, que abonará en tres plazos, el 10 de noviembre de 0214, 31 de enero de 2015 y 31 de marzo de 2015, comprometiéndose la parte actora a desistir de los procedimientos instados . ( folios 145 y 146 de las actuaciones).

De los demandantes ejercitando acciones individuales, sólo ha sido despedido el demandante.

19).-Que el trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

20).-Con fecha 30/03/2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Roman contra Fundación Estadio Sociedad Deportiva y en consecuencia, declaro la improcedencia del despido que la empresa Fundación Estadio Sociedad Deportiva realizó en la persona de Roman con fecha de efectos 16 de marzo de 2015, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa Fundación Estadio Sociedad Deportiva a su opción, o a la inmediata readmisión de Roman en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 16 de marzo de 2015 o a abonarle una indemnización de cuarenta y nueve mil cincuenta y siete euros con veintiséis céntimos de euro (49.057,26 €), y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 103,77 euros diarios, absolviendo a la demandada de la nulidad de despido solicitada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 4 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 8 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con la calificación judicial del despido por causas económicas y organizativas de que, con efectos de 16 de marzo de 2015, fue objeto por parte de la Fundación Estadio Fundazioa, entidad encargada de gestionar y mantener el complejo deportivo social que la Caja Vital Kutxa posee en Vitoria, recurre en suplicación el actor, que desde enero de 2003 prestaba servicios de vigilancia y mantenimiento de dichas instalaciones, para que la declaración de improcedencia se sustituya por la de nulidad, con las consecuencias legales inherentes, alegando que la decisión extintiva fue una reacción a las demandas de reclamación de cantidad presentadas en abril de 2013 y abril de 2014 con fundamento en la existencia de una práctica de discriminación salarial en función de la fecha de ingreso en la empresa.

La juez 'a quo' descarta que el cese obedeciese al móvil oculto señalado por el trabajador, teniendo en cuenta de un lado el dilatado período de tiempo transcurrido entre las referidas reclamaciones y el despido, y, de otro, que su elección como afectado por la medida se hizo con arreglo a criterios objetivos, partiendo de la valoración realizada por su Jefe de Equipo sin tener conocimiento de su finalidad, que le asignó la puntuación más alta (la más desfavorable), al igual que sucedió con el otro trabajador afectado. En base a estas consideraciones, la Magistrada autora de la sentencia no aprecia indicios de que la decisión extintiva se adoptase con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, en su manifestación de garantía de indemnidad.

El actor discrepa del razonamiento expuesto, bajo el argumento inicial de que los procedimientos de reclamación de cantidad finalizaron a virtud del acto de conciliación celebrado el 6 de noviembre de 2014, en el que se convino el fraccionamiento de la suma pactada, por lo que el lapso que va desde esa fecha hasta aquella en que la empresa acordó su baja no es tan largo como indica la juzgadora, a lo que se une que el último de los pagos estaba previsto para fecha posterior a la del cese. A continuación, señala que no es cierto que su designación obedeciese a criterios objetivos. Por último, hace referencia a otras circunstancias indicativas de que su despido tuvo el designio expresado. Sostiene, por ello, en el tercer motivo de su recurso, que la sentencia de instancia infringe el artículo 24 de la Constitución y la doctrina de la Corte de Garantías relativa a la garantía de indemnidad.

Para respaldar la tesis propuesta, en lo que respecta al segundo frente argumental desarrollado en el motivo que acabamos de resumir, dedica los dos primeros motivos de su recurso a propugnar la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia, a los siguientes efectos:

1º) Dejar constancia en el ordinal séptimo de las puntuaciones alcanzadas por los 12 peones vigilantes que se relacionan, ordenadas de mayor a menor, y añadir que el otro trabajador despedido no obtuvo la mayor puntuación en su equipo de mantenimiento, sino la segunda, quinta en cómputo global.

La primera petición no merece favorable acogida, pues lo que acreditan los documentos invocados es que la evaluación se realizó los día 10 y 11 de diciembre de 2014, atendiendo a los diferentes equipos o turnos de mantenimiento ¿ compuesto cada uno de ellos por cuatro trabajadores -, por sus respectivos Jefes, careciendo de lógica y racionalidad estructurar y ordenar la valoración de forma global, obviando que para establecer las puntuaciones correspondientes a cada una de las 14 variables a considerar, cada uno de los tres evaluadores aplicó sus propios criterios y sus conocimientos específicos e intransferibles acerca de las habilidades de los empleados a su cargo, evaluaciones cuyos resultados no se pueden mezclar en un 'totum revolutum', como propugna la parte recurrente en un ejercicio de escaso rigor técnico, intentando además hacer tabla rasa de una decisión empresarial que no se revela en modo alguno infundada o arbitrario, cuál es que las aptitudes y el rendimiento de cada peón-vigilante fuesen valoradas por el único superior jerárquico que tiene conocimiento directo de su trabajo por cubrir igual turno.

Lo anteriormente razonado lleva a rechazar asimismo la pretensión de que en el decimoséptimo hecho probado se diga que los despidos afectaron al tercero y al quinto de la lista propuesta, pues lo que ponen de manifiesto las hojas de evaluación alegadas es que los ceses incidieron en el trabajador que obtuvo mayor puntuación en el equipo comandado por D. Juan Alberto ¿ el actor ¿ y el que obtuvo segunda mayor puntuación en el dirigido por D. Torcuato - el Sr. Santos .

Distinta suerte debe correr, al menos en parte, la segunda reivindicación revisora, en tanto que el documento unido al folio 1086 pone de manifiesto que el operario con mayor puntuación del equipo del Sr. Torcuato no fue el Sr. Santos (38 puntos), sino el Sr. Luis Enrique (47 puntos).

2º) Intercalar las palabras 'supuestamente', 'supuesto', y 'mayor' después de las expresiones 'de forma objetiva', 'criterio de selección' y 'puntuación' que figuran en el texto del hecho probado decimoséptimo, solicitud que está abocada al fracaso por dos órdenes de razones.

Ante todo, porque se basan en la informe pericial caligráfico aportado con el escrito de impugnación del recurso, cuya admisión no procede, al no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 233 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. En primer lugar, dicho precepto limita la posibilidad que tienen las partes de incorporar elementos probatorios en trámite de recurso a los que tengan rango documental, naturaleza de la que no participa el informe pericial elaborado el 25 de febrero de 2016 cuya agregación se insta. En segundo lugar, porque si la parte actora dudaba de la autenticidad de los documentos presentados por la empresa en la vista oral, pudo impugnarlos en ese mismo acto, y solicitar la práctica de los correspondientes medios de prueba, como la pericial caligráfica y/o la declaración de los autores de las hojas de evaluación, lo que no hizo, y dío lugar a que la juzgadora les reconociese eficacia probatoria en ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La consecuencia de esa inactividad probatoria, en conexión con el principio de preclusión y con el hecho de que la parte recurrente no solicite la modificación del primer párrafo del ordinal séptimo de la premisa histórica, es que la Sala deba partir de la afirmación que en él figura en el sentido de que el demandante obtuvo la mayor puntuación de su equipo.

A lo dicho se une que los dos primeros vocablos cuya adición se postula no tienen carácter fáctico, sino valorativo, impropios de figurar en la declaración de hechos probados de la sentencia, y que lo que se intenta acreditar con el tercero ya se desprende del contenido del numerado como séptimo.

3º) Añadir que las hojas de evaluación presentan tachones y doble escritura, petición que perece pues encuentra sustento en el mencionado informe pericial.

SEGUNDO.-A tenor de la doctrina constitucional sobre la denominada 'garantía de indemnidad' en el marco de las relaciones laborales invocada en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, y de lo dispuesto en el artículo 181.2 de la la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que como precisa la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre , resultan plenamente aplicables a las decisiones extintivas basadas en causas vinculadas al funcionamiento de la empresa, la adecuada resolución de la queja que formula la parte recurrente en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, exige distinguir dos planos de análisis en función de la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria.

En primer lugar hay que determinar el acierto o desacierto de la resolución judicial impugnada en tanto concluye que el actor no acreditó la existencia de un panorama indiciario que apunte hacía la existencia de un móvil de represalia en la decisión empresarial de proceder a su despido. Seguidamente, si la contestación a esa pregunta fuese contraria a la dada en la instancia, habría que verificar si, pese a concurrir ese principio de prueba, la sociedad demandada aportó una justificación razonable y suficiente de la causa que le llevó a cesar al actor, que permita desvincular su decisión de los indicios aportados.

Situada en el primer plano de control, debe recordar la Sala que, según doctrina constitucional recogida en la sentencia anteriormente referenciada, el previo ejercicio de acciones judiciales representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del artículo 24.1 de la Norma Fundamental, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al empresario demandado la obligación de probar la regularidad constitucional del acto extintivo.

A la luz de ese criterio, y valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes, este Tribunal llega a una solución coincidente con la alcanzada por el órgano de instancia, en el sentido de que el demandante no aportó ningún indicio mínimamente sólido de que la razón oculta de su despido fuese la de represaliarle por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva. Lejos de ello, lo que se desprende es la falta total de la correspondencia que se denuncia. En efecto:

I.-En lo que respecta al factor temporal, exista una manifiesta desconexión entre la medida extintiva adoptada por la empresa el 27 de febrero de 2015 y las acciones ejercitadas por el demandante en reclamación de cantidad.

La primera de ellas la inició mediante papeleta de conciliación presentada el 17 de abril de 2012, seguida por demanda registrada el 9 de abril de 2013, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria. En el ínterin, el 24 de mayo de 2012, UGT interpuso demanda de conflicto colectivo para que se declarase que la empresa demandada trataba de manera desigual e injustificada a los trabajadores contratados a partir del 1 de enero de 1999, al no abonarles el complemento de antigüedad y la paga social (previamente, el 6 de junio de 2011, ese mismo Sindicato había formulado otra demanda de conflicto colectivo con similar finalidad de la que previsiblmente desistió), que fue estimada por esta Sala en sentencia de 4 de marzo de 2014 (Rec. 375/14 ). Tras ese pronunciamiento, el actor formuló una segunda demanda en abril de 2014, que fue repartida al Juzgado de lo Social núm. 3 de la citada capital. Finalmente, en fecha 6 de noviembre de 2014 se celebró acto de conciliación en el que la empresa se comprometió a abonarle el complemento de antigüedad y la paga social correspondientes al período comprendido entre el 6 de junio de 2010 y el 4 de marzo de 2014, en tres plazos, con vencimiento los días 10 de noviembre de 2014, 31 de enero y 31 de marzo de 2015.

II.- La falta de correlación cronológica adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que entre las reclamaciones planteadas y el cese se produjo una circunstancia sobrevenida relevante con incidencia directa en la decisión adoptada por la empresa, cuál es que en el mes de octubre de 2014 el Equipo de Gestión llevó a cabo una reflexión estratégica sobre la actuación a seguir en el futuro, que dio lugar a la elaboración de un extenso informe por una empresa de consultoría, fechado el 14 de noviembre de 2014, en el que entre otras medidas se propuso el ajuste de la plantilla (tres puestos) del área de vigilancia/mantenimiento, en la que se había detectado un sobredimensionamiento en razón del número de visitas a las instalaciones. La propia consultora elaboró un informe adicional en el que detalló la forma en que debía llevarse a cabo la evaluación del desempeño del personal de ese área, y de recepción, para designar a las personas afectadas por la extinción, y conforme a esa propuesta los Jefes de Equipo procedieron a la valoración los días 10 y 11 de diciembre de 2014 sin conocer su finalidad. La propuesta de amortización de tres puestos de trabajo del área de vigilancia/mantenimiento fue aprobada en la reunión de la Comisión Ejecutiva de la Fundación celebrada el 15 de enero de 2015.

III.- Lo señalado en el epígrafe anterior pone de manifiesto la absoluta desvinculación causal de las reclamaciones efectuadas por el actor del proceso de reestructuración empresarial que condujo a su cese. Al respecto es de advertir que la medida de ajuste de plantilla no fue iniciativa de la empresa, sino de una consultora externa con apoyo en razones objetivas, siendo también ese tercero el que propuso el método de evaluación a seguir para proceder posteriormente a la designación de los trabajadores afectados.

IV.- El demandante fue el que obtuvo el peor resultado de su equipo, y no ha cuestionado las puntuaciones de los diferentes factores por parte de su responsable.

V.-El actor no fue el único empleado que demandó a la empresa en solicitud del abono del complemento de antigüedad y de la paga social, sino uno más entre seis, sin que se haya acreditado que su reclamación fuese anterior en el tiempo a las de los demás, y ninguno de los otros cinco ha sido objeto de despido ni de ninguna otra medida que pudiera interpretarse como signo de retorsión. Tampoco existe ningún dato del que se pueda inferir la existencia de una especial animadversión de la empresa hacía el actor en razón de las reclamaciones formuladas.

VI.-El otro trabajador despedido D. Santos , no figuraba entre los demandantes, pues su contratación se remonta al año 1973, y el hecho de que la empresa procediese a su cese en lugar de al Don. Luis Enrique no incide en la calificación del despido del actor. Es cierto que tras la declaración de improcedencia de su despido por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria de 10 de septiembre de 2015 , la empresa optó por la readmisión, pero no lo es menos que la indemnización reconocida a su favor era muy cuantiosa - 185.723,65 euros ¿ frente a la muy inferior del actor ¿ 49.057, 26 euros ¿ a lo que se une que éste nació en 1969 mientras que el Sr. Santos se encuentra en edad próxima a la jubilación como se deduce de la fecha de su ingreso en la empresa en julio de 1973.

VII.-La empresa contrata cada año a varios trabajadores para atender la mayor actividad que se produce durante el verano, necesidad temporal de mano de obra para cuya cobertura ofreció al actor ser contratado en la temporada estival del 2015, lo que no manifiesta una voluntad de perjudicarle, antes al contrario.

En suma, no existiendo ninguna circunstancia que genere la razonable sospecha, apariencia o presunción de que la demandada utilizase su facultad resolutoria con la finalidad de represaliar al actor por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva la regla que contiene el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no puede entrar en juego, y, por ende, no se puede exigir a la Fundación que acredite que su decisión extintiva fue ajena al ejercicio del mencionado derecho fundamental, lo que conduce la desestimación del motivo de censura jurídica, y con él a la del recurso.

TERCERO.-El demandante goza del beneficio de justicia gratuita, y su recurso no puede considerarse temerario ni contrario a las exigencias de la buena fe, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponerle las costas causadas en este trámite.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roman , frente a la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-670-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-670-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.