Sentencia SOCIAL Nº 828/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 795/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00828/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2014 0002317
Equipo/usuario: IMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000795 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000770 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ovidio
ABOGADO/A: ATAULFO SOLIS LETRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a catorce de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 828/18
En el Recurso de Suplicación número 795/17, interpuesto por la representación legal de Ovidio , contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha treinta de enero de 2017 ,
en los autos número 770/14, sobre Incapacidad permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DON Ovidio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmado la resolución recurrida'.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Don Ovidio , nacido el NUM000 .1959, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 y tiene como profesión habitual la de maquinista de obras públicas, habiendo prestado sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Puertollano.



SEGUNDO.- El 15.7.2014 se inició expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador que finalizó por Resolución del INSS de fecha 14.8.2014, que con base en el Dictamen Propuesta del EVI de 24.2.2015, denegaba la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 29.8.2014, fue desestimada por Resolución de 2.9.2014.



TERCERO.- El informe de Valoración Médica de 6.8.2014 recoge como deficiencias más significativas: '1.- Cervicobraquialgia izquierda. Sd. Interescalénico vs atrapamiento cubital en codo izquierdo. 2.- HD L5- S1 con retrolistesis S1 y PD extruida, en LEQ. 3.- SAOS intervenido, septopastia y turbinoplastia'. Como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'pendiente de RHB cervical, pendiente de cirugía lumbar'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'No establecidas'. Y como conclusiones: 'No agotadas posibilidades D- T'.



CUARTO.- El 22.2.2016 se emitió un nuevo informe de Valoración Médica en expediente de incapacidad permanente iniciado en el año 2015 con el número: NUM002 . En dicho informe se recogen como deficiencias más significativas: 'Artrodesis L5-S1. Cervicodiscatrosis. Artromialgias generalizadas. HTA. Diabetes Mellitus tipo 2'. Como tratamiento efectuado: 'Quirúrgico (16.2.2015): foraminotomía bilateral y artrodesis L5-S1.

Ortopédico (faja lumbar), dietético (dieta diabética) y médico (actual: enalapril 20 MG/24H, omeprazol 20 MG/24H, MST continus 30 MG/12H, nootropil 1200 MG/12H, zolpidem 10MG/24 H)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'En el momento actual exploración neurológica y osteoarticular básicamente normal, con buena movilidad vertebral, y sin signos clínicos definidos de afectación radicular, exceptuando abolición de aquíleo izquierdo, sin alteración de marcha asociada perceptible clínicamente'. Conclusiones: 'paciente de 57 años, conductor de máquina excavadora (palista), con las deficiencias anteriormente señaladas. Limitado exclusivamente para tareas con requerimientos biomecánicos vertebrales de especial intensidad. En mi criterio su situación es compatible con reincorporación laboral normal, dentro del cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales'. Dicho informe sirvió de base al dictamen propuesta del EVI de 23.2.2016 en el que se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



QUINTO.- Quien hoy acciona, de 57 años de edad presenta las siguientes patologías: -HTA.

-Diabetes Mellitus tipo 2.

-Artrodesis L5-S1 (16.2.2015).

-Cervicodiscartrosis.

-Artromialgias generalizadas 18/18 tender points.

-Pequeña hernia discal posterocentral en C4-C5 que ocupa mínimamente el espacio epidural anterior.

-Neuropatía focal por atrapamiento nervio cubital izquierdo.

En el informe de seguimiento del servicio de Neurocirugía del Hospital General de Ciudad Real de 1.10.2015 se señala que en fecha 16.2.2015, con el diagnóstico de estenosis radicular L5-S1 más inestabilidad, se realiza laminectomía más foraminotomía bilateral y artrodesis de nivel L5-S1 con tornillos transpediculares sistema SFS de MBA. La evolución es favorable desde el punto de vista clínico y radiológico.

Al alta se recomienda: no cargar peso ni realizar esfuerzos, uso de corsé para caminar, curas locales con betadine, tratamiento sintomático habitual, control y seguimiento por consulta externa de NRC en un mes previa cita. En la actualidad presenta dolor generalizado por poliartrosis que no mejora con tratamiento médico actual y está pendiente de RHB. Plan: se recomienda continuar con servicios de unidad del dolor, natación, RHB, y seguimiento por RMT, alta por NRC.

En el informe de la Unidad del Dolor de 14.10.2015 se indica que en la RM de columna cervical de diciembre de 2014 se concluye: cervicoartrosis leve en C3, C4 y C5. Uncoartrosis en C3,C4 y C5. Pequeñas proliferaciones discoosteofitarias posterolaterales en C2-C3 sin repercusión significativa sobre los agujeros de conjunción. Pequeña hernia discal posterocentral en C4-C5 que ocupa mínimamente el espacio epidural anterior. Rx tórax: signos osteodegenerativos. Rx lumbar: artrodesis L5-S1 bien posicionada. Y se recomienda no levantar ni arrastrar objetos pesados, no realizar esfuerzos físicos, tampoco realizar movimientos repetitivos del raquis cervical, ni lumbar, tampoco permanecer de pie tiempo prolongado.

En el informe de evolución médica del servicio de Rehabilitación de 16.3.2016 en la exploración física se señala: hace marcha independiente, talones, puntillas y apoyo monopodal. Cicatriz en línea media lumbar ok. Apofisalgias lumbares, dolor paravertebral bilateral, principalmente en lado izquierdo, a nivel de articulación sacroilíaca. BA lumbar muy limitado. Alteración de sensibilidad en mitad inferior externa de muslo izquierdo, cara posterior pierna izquierda y planta del pie. Sensibilidad artrocinética aparentemente conservada. Circometría en muslos (10 cm proximal a rótula) D/I 49/47cm, circometría en piernas D/I 36/36.5cm. ROT rotulianos conservados y simétricos, ROT aquíleos abolidos. RCP indiferente bilateral.

Acantosis nigricana en ambas piernas y pies. BM global en MID 3+/5, en MII 3/5 (alterado pro dolor). Maniobras de elongación radicular positivas a 30º. El paciente está muy tenso durante toda la exploración.

En el informe de Neumología de 28.4.2015 se recoge como situación actual la mejora de la clínica de SAHS. Muy escaso ronquido sin pausas de apneas. El principal problema es el insomnio de conciliación con despertares frecuentes. Despertar matutino en ocasiones no reparador. Durante el día más que somnolencia es cansancio. No sedantes. Se establece que se encuentra pendiente de revaloración actual antes de insistir en soporte ventilatorio.

En el informe del servicio de Rehabilitación de 10.11.2016 se señala que se le ha realizado estudio EMG y ENG en julio de 2014 y se concluye que los hallazgos neurofisiológicos obtenidos son compatibles con: radiculopatía L5 izquierda, de carácter crónico y grado moderado, radiculopatía S1 derecha, de carácter crónico y grado moderado, radiculopatía L5 derecha, de carácter crónico y grado leve, y radiculopatía S1 izquierda, de carácter crónico y grado leve. Se le deriva a consulta de neurocirugía, en el que está citado para el próximo 2.2.2017.



SEXTO.- La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión de incapacidad permanente sería de 1.596,62 € y la fecha de efectos el 6.8.2014.

SÉPTIMO.- Por el servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa de 6.6.2016 se informó que había sido considerado 'no apto' para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo de oficial palista. También se comunicó que sólo realizaría las siguientes funciones: ayuda en las tareas de oficina de obras, ayuda en las tareas del almacén (sin manipular cargas), ayuda a repostar máquinas y maquinarias (sin subirse en ellas), las análogas a las anteriores que se puedan presentar.

OCTAVO.- Las tareas fundamentales del puesto de trabajo de Don Ovidio de oficial palista de obras en el Excmo Ayuntamiento de Puertollano son: conducir maquinaria de obra pública municipal, entre la que se encuentra una máquina retroexcavadora a la que tiene que engrasar los accionamientos. Mantenimiento de los vehículos asignados y reparación de averías de los vehículos asignados.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por el trabajador en que se solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha resolución se formula recurso de suplicación para solicitar el reconcomiendo de la incapacidad permanente absoluta y, con carácter subsidiario, total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En los motivos de recurso, amparados en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del relato fáctico de la sentencia en diversos apartados, que a continuación se examinaran.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia.

En primer lugar (motivo primero), se solicita la modificación del hecho probado quinto a fin de reflejar el contenido del informe de Reumatología de fecha 08/02/2016 (f. 124), en el que se indica que el trabajador padece artrodesis lumbar, cervicoartrosis, pequeña hernia discal en C4-C5, artromialgias generalizadas, 18/18 tender points y neuropatía focal por atrapamiento del nervio cubital izquierdo; modificación fáctica que ha de considerarse innecesaria en la medida en que el tenor literal del citado informe se recoge en su integridad al comienzo del hecho probado quinto, de manera que no es cierto que en la sentencia se haya omitido consignar que el trabajador padece 'fibromialgia severa', pues tal expresión no aparece en el citado informe médico.

De otro lado (motivo segundo) se solicita la adición de un nuevo hecho probado, noveno de la resolución, en el que se haga constar que 'el actor ha estado de baja laboral desde el 16 de febrero de 2015 hasta el momento de la interposición del recurso de suplicación, cuya situación se mantiene'; adición fáctica que tampoco procede acoger, pues si bien se acredita que el demandante inició una situación de incapacidad temporal el 16/02/2015, no consta que la misma se mantuviera hasta el momento de la interposición del presente recurso (diligencia de ordenación del Juzgado de 22/03/2017), cuando consta en el informe médico de síntesis del EVI de 22/02/2016, que en opinión del médico que lo emite, el trabajador presenta un situación compatible con la reincorporación laboral normal (f. 88-91).



TERCERO.- En los motivos de recurso tercero y cuarto, se denuncia respectivamente infracción de los apartados 4 y 5 del art. 137 de la LGSS/1994 , al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecto de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador demandante, de profesión habitual maquinista de obras públicas, con las tareas que se describen en el hecho probado octavo de la resolución de instancia, reproducido en los antecedentes de esta sentencia, padece como dolencias más significativas artrodesis lumbar L5-S1 (febrero/2015 ), cervicoartrosis, pequeña hernia discal en C4- C5, artromialgias generalizadas, 18/18 tender points y neuropatía focal por atrapamiento del nervio cubital izquierdo, HTA y diabetes mellitus tipo II.

Conforme a los diversos informes médicos de la sanidad pública, según valoración llevada a cabo en la propia sentencia de instancia, al demandante le estaría contraindicado la realización de esfuerzos físicos o repetitivos que afecten al raquis lumbar o cervical, debe evitar la conducción de vehículos, especialmente la maquinaria pesada debido a sus mayores vibraciones y movimientos bruscos; el levantamiento y/o arrastre de objetos pesados y la bipedestación prolongada.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

A la vista de lo expuesto, puede concluirse que el trabajador puede realizar aquellas actividades laborales que no resulten incompatibles con su estado, por afectar a las limitaciones funcionales antes mencionadas, razón por la que no estaría afecto de una incapacidad permanente absoluta; sin embargo, estaría inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de maquinista de obras públicas.

Por ello, debe estimarse en parte el recurso formulado y declarar al trabajador demandante afecto por una incapacidad permanente total para dicha profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.596,62 €, con fecha de efectos económicos desde el día 06/08/2014, con los incrementos y revalorizaciones pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Ovidio contra sentencia de 30 de enero de 2017, dictada en el proceso 770/2014 del Juzgado de lo Social nº 3 BIS de Ciudad Real , sobre incapacidad permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS; y revocando la citada sentencia, debemos declarar y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 1.596,62 €, con fecha de efectos económicos desde el día 06/08/2014, con los incrementos y revalorizaciones que procedan reglamentariamente, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0795 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.